裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上易字第2030號刑事判決
裁判日期：民國91年12月31日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上易字第二О三О號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○男二選任辯護人王忠沂律師被告乙○○男二選任辯護人 蔡得謙 律師
何立斌 律師右上訴人，因被告傷害案件，不服臺灣臺中地方法院九十一年易字第九三０號，中華民國九十一年九月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵字第八０九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○傷害人之身體，處有期徒刑參月，如 易科 罰金以參佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○係國立臺灣體育學院研究所之學生暨武術教練，乙○○係中國醫藥學院醫學系七年級學生暨空手道教練。民國（下同）九十年十月二十五日下午七時十分許，甲○○與 陳昱潔 、 簡佑安 、 李建霖 等數名中國醫藥學院散打社社員，在臺中市○○路中國醫藥學院互助大樓地下二樓道場內練習武術，適乙○○與女友 王斯雅 前往該處準備練習空手道，甲○○及散打社社員與乙○○、王斯雅，就道場使用時間分配問題發生爭執，王斯雅先動手掌摑甲○○臉頰（未成傷），甲○○見狀亦回摑王斯雅臉頰（未成傷），在旁之乙○○眼見王斯雅遭毆打，乃趨前以手刀攻擊甲○○頸部一下（未成傷），甲○○遭受乙○○之攻擊後，基於普通傷害犯意，迅即以拳頭還擊毆打乙○○頭部及左眼，因防衛過當致使乙○○受有頭部外傷、左眼創傷性眼窩骨折、創傷性視神經病變、創傷性虹膜炎併眼瞼撕裂傷等傷害。
二、案經乙○○訴由臺中市警察局第二分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、撤銷改判部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，固坦承於上開時地，因場地分配問題，而以手還擊毆打告訴人乙○○一拳，以致打中伊眼睛部位之情事，惟矢口否認有何普通傷害犯行，並先後辯稱：案發當日晚上七時許，其與中國醫藥學院散打社社員數名，在臺中市○○路中國醫藥學院互助大樓地下二樓道場內練習武術，適告訴人乙○○及伊女友王斯雅前往該處，雙方因場地使用時間分配問題發生爭執，王斯雅並大聲說「乙○○是中華民國最年輕的空手道國家級教練，你們怎麼不尊敬他」，斯時，散打社社長陳昱潔等人，亦前來與告訴人乙○○及王斯雅溝通，告訴人乙○○及王斯雅不聽陳昱潔之解釋，不僅說話愈來愈大聲，且距離愈來愈靠近，其深恐陳昱潔遭受攻擊，乃趨前將雙方隔開，並拍告訴人乙○○的肩膀說「請你不要激動！」，但告訴人乙○○將其手撥開時，不小心將自己的眼鏡弄掉，陳昱潔即將該眼鏡拾起交給告訴人，其與陳昱潔為避免糾紛，乃將沙包卸下來，此時王斯雅在其背後喊著「你知不知道什麼是安全距離？」，並出手掌摑其臉頰，其亦回摑王斯雅臉頰。告訴人乘其未及注意之際，以空手道之手刀往其左後頸部砍了一下，其為防衛自己，始對告訴人乙○○出手還擊，應屬正當防衛行為，縱告訴人受傷情況較為嚴重，亦僅屬是否防衛過當云云。惟查：
（一）右揭犯罪事實，業據告訴人乙○○先後於偵審中指訴綦詳，核與證人王斯雅、陳昱潔、簡佑安、李建霖等人，均證稱被告甲○○確有毆打告訴人乙○○等情相符，又告訴人因而受有頭部外傷、左眼創傷性眼窩骨折、創傷性視神經病變、創傷性虹膜炎併眼瞼撕裂傷等傷害之情事，亦有財團法人私立中國醫藥學院附設醫院診斷證明書三紙、長庚紀念醫院診斷證明書一紙及告訴人乙○○受傷照片四幀在卷可證，是告訴人上開受傷情事，洵堪認定。被告雖辯稱其係為防衛自己，始對告訴人乙○○出手還擊，應屬正當防衛之行為等語。茲按，正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（參見最高法院三十年上字第一Ｏ四Ｏ號判例意旨）。
（二）經查，證人簡佑安於警訊、偵查中證稱「乙○○就從我們教練的側邊砍了他一個手刀，我們教練就順勢回了一拳，打到乙○○的眼睛部位，把乙○○打退二步的距離」、「乙○○見王斯雅被打，就以手刀打甲○○，甲○○被打後，也有回一拳」等語（參見偵查卷十三頁、二二頁），證人陳昱潔於偵查中亦證稱「再來，乙○○自後方偷襲甲○○，是以手刀打甲○○，甲○○則以手回乙○○一下，打到他臉部，我看到時，只有雙方各打一拳，我並沒有動手」等語（參見同上卷二三頁），證人李建霖於偵查中證稱「此時空手道教練（指乙○○）就自我教練後面，以手刀打我教練頸部，我教練隨即反擊，打到該教練臉部」等語（參見同上卷七十頁），佐以證人 陳櫻汝 、 李樹中 於原審所提之現場紀錄，以及被告甲○○於本院九十一年十二月二日調查庭所示範手刀攻擊情形，證人王斯雅先後於偵審中證稱內容等情，可見，告訴人乙○○於見到王斯雅與被告甲○○互摑臉頰後，確有以手刀架式趨前攻擊被告，而被告甲○○亦同時還擊乙○○等情，均極明顯，要堪認定，是被告甲○○辯稱其係正當防衛，尚堪採信。惟查，被告身高超過一百八十公分，而告訴人身高則未達一百七十公分，雙方各有武術、空手道之雄厚根基之情事，業據雙方供稱在卷，並有教練證書在卷可稽，且告訴人捨專長之空手道身手，而以手刀趨前攻擊被告等情，亦為被告所指陳在卷，更無其他證據可認告訴人有繼續攻擊，是被告於瞬間還擊告訴人之一拳，自應知所節制，乃竟造成告訴人左眼受害甚深，自堪認被告確有防衛行為過當之情事，是依上各情，堪認被告所為，應構成傷害犯行，至為顯明，是其上開空口所辯，核係卸責之詞，不足採信，是其上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪。且被告所為，核係防衛過當，爰依法減輕其刑。原審經審理之結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見，但依上所述，原審認定告訴人之手刀攻擊之侵害業已過去，被告所為不構成正當防衛，顯有未洽，被告提起上訴，執此指摘原判決此部分不當，非無理由，原判決亦有上開可議，即屬無可維持，應由本院就該部分撤銷改判。爰審酌被告並無刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表暨臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，惟被告身為國立臺灣體育學院研究所學生暨武術教練，智識程度頗高，卻僅因場地使用分配問題發生爭議，與王斯雅先互摑臉頰後，再動手還擊毆打告訴人乙○○成傷，動機並非良善，告訴人所受傷害非輕，及被告犯後均未賠償分文等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
乙、上訴駁回部分：
一、公訴意旨另以：告訴人甲○○於九十年十月二十五日晚上七時許，在臺中市○○路中國醫藥學院互助大樓地下二樓，與被告乙○○及伊女友王斯雅就場地使用時間分配問題發生爭執，王斯雅先動手掌摑告訴人甲○○臉頰（未成傷），告訴人甲○○見狀亦回摑王斯雅臉頰（未成傷），被告乙○○見王斯雅遭毆打，竟基於傷害犯意，以手刀攻擊告訴人甲○○頸部一下，致告訴人甲○○受有頸部挫傷之傷害，因認被告乙○○亦涉有刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪嫌云云。
上開公訴意旨，無非以告訴人甲○○之指訴，核與在場證人簡佑安、陳昱潔證述情節相符，並有中山醫學大學附設醫院中港分院診斷證明書可憑，徵諸證人簡佑安、陳昱潔亦同時證稱：告訴人被乙○○打後，有回一拳打向被告乙○○等語，顯見證人簡佑安、陳昱潔雖與告訴人甲○○同屬散打社，然渠等所為證言非盡屬迴護告訴人甲○○之詞，應堪採信，是被告乙○○確曾出手毆打告訴人甲○○之事實應堪認定，資為論據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，為刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院三十年度上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例意旨）。訊據被告乙○○，堅決否認有上開普通傷害犯行，並辯稱：伊為空手道三段武術教練且為醫學系公費生，自無可能甘為小小衝突憤而率先出手攻擊。又空手道係以正拳為主要之攻防招式，並不重視所謂手刀攻擊，如伊有意攻擊告訴人，以拳擊即可重創對方，何須棄長用短，以手刀傷人。且告訴人身高超過一百八十公分，伊身高僅有一百六十八公分，苟伊欲攻擊告訴人頸部，必須在非常短的距離內，卯足全力向上躍起，始有機會攻擊其頸部，是告訴人所述，應係誣陷之詞。告訴人提出之中山醫學大學附設醫院中港分院診斷證明書，內載「頸部挫傷，右手撕裂傷」，然告訴人甲○○右手撕裂傷係其揮拳攻擊伊眼部時，為伊所配戴之眼鏡割傷所致，且告訴人於案發後即至財團法人私立中國醫藥學院附設醫院診治，其診斷報告並無顯示告訴人甲○○受有頸部挫傷，何以中山醫學大學附設醫院中港分院診斷證明書卻載有「頸部挫傷」之紀錄。且告訴人既稱財團法人私立中國醫藥學院附設醫院醫護人員態度不好，才會去其他醫院看診，何以拖到隔日凌晨才前往中山醫學大學附設醫院中港分院就醫，又何以日後仍回財團法人私立中國醫藥學院附設醫院複診？足見，告訴人頸部挫傷與伊無關，伊並無以手刀攻擊告訴人甲○○之行為等語。本院經查：
（一）被告乙○○確曾以手刀攻擊告訴人甲○○之事實，業據告訴人甲○○於偵審中指訴明確，核與證人簡佑安、陳昱潔、李建霖先後證述情節相符，已如前述，固堪信為事實。然按，刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，係以被害人之身體或健康，業已受到傷害為構成要件，且同條並未就傷害未遂設有處罰規定，是縱有加害行為，然被害人並未成傷者，即不該當於刑法第二百七十七條第一項普通傷害罪之構成要件。本件告訴人甲○○，固提出中山醫學大學附設醫院中港分院診斷證明書及急診室照片，證明其確受有頸部挫傷之傷害。然告訴人甲○○係於案發隔日凌晨始至中山醫學大學附設醫院中港分院就診，距離案發當時已有相當之時間間隔，而其於案發當日晚上七時四十九分，曾至案發地附近之財團法人中國醫藥學院附設醫院就診，主訴被打之後右手受傷並有耳鳴現象，經該院 劉力維 醫師診察後，發現其右手背小指側撕裂傷乙處，長約一．五公分，其餘則無特殊發現，有該院九十一年七月四日院歷字第九一Ｏ七一九七Ｏ號函文所檢附之急診病歷在卷可稽，並經證人劉力維於原審時結證明確（參見原審卷七六頁），顯見告訴人甲○○遭被告乙○○以手刀攻擊後，並無頸部受傷情形，甚為顯然，至告訴人右手背小指側撕裂傷，應係其出手還擊被告乙○○時所造成，非被告乙○○加害行為所致。
（二）證人 陳昭勳 雖於原審時證稱告訴人有向劉力維醫師說明頸部受到攻擊，渠覺得當時告訴人甲○○的脖子有一點紅腫等語在卷，然告訴人有無受傷，既經專業醫師即證人劉力維診察後認定並無頸部挫傷之情況，證人陳昭勳亦同時證稱劉力維醫師於診察過程中，並無對告訴人有任何不禮貌之行為，則證人劉力維前開醫療專業之診察結果，自難認定有何偏頗之情形，況依告訴人嗣再前往中國醫藥學院附設醫院複診結果，醫院使用Ｘ光及電腦斷層作檢查，告訴人之頸部並無異常之情形（參見原審卷七七頁劉力維之證詞），益見證人劉力維之診斷證詞及財團法人私立中國醫藥學院附設醫院之急診病歷，堪予採信。至證人陳昭勳所述告訴人甲○○脖子有一點紅腫，僅屬證人陳昭勳臆測之認定，核與上開診斷相異，且告訴人實際有無受有頸部挫傷，當以實際診察告訴人傷勢之醫師專業判斷，為可採信。又證人 何宗融 於本院九十一年十二月二日調查時證稱「而我到的時候，大概是八點十分左右，並不知道甲○○已就診完畢，但等我接觸甲○○後，我看他的傷就是外力撞擊的，但他的病歷並沒有記載頸部紅腫」云云，核與上開診斷醫師之證詞不同，且該證人並未在案發互毆現場，是該證詞亦難為告訴人有利之認定。再者，告訴人提出之中山醫學大學附設醫院中港分院診斷證明書及急診室照片，固堪認定其於該院就醫時確有頸部挫傷之情形，然既與告訴人甲○○前於財團法人私立中國醫藥學院附設醫院之急診病歷有異，而後者距離案發時間較為接近，自以後者之急診病歷始為案發後真實狀況之呈現。是告訴人受被告乙○○以手刀攻擊後，依上所述，既無受有傷害之情形，自不該當刑法第二百七十七條第一項普通傷害罪之構成要件。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之傷害行為，核屬不能證明被告乙○○犯罪，原審因而為被告無罪之諭知，經核自無不合，檢察官提起上訴，並無任何證據提出，依上所述，又難證明被告犯罪，自難推翻原判決此部分認定，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第四十一條第一項前段、第二十三條後段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月三十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官羅禮政
法官陳欣安法官蔡聰明右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭振祥中華民國九十二年一月二日刑法第二百七十七條：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。
Ｋ