裁判字號：最高法院85年台上字第3734號刑事判決
裁判日期：民國85年08月02日
裁判案由：懲治盜匪條例
最高法院刑事判決八十五年度台上字第三七三四號
上訴人甲○○男右上訴人因懲治盜匪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年四月廿五日第二審判決（八十五年度上訴字第一八七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第三○九七、四二一二、四一八六、四三二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○盜匪部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與 張志明 、 梁志祥 、 穆六山 （後三人均判刑確定）共同意圖為自己不法所有，於民國八十四年三月廿六日凌晨一時五分許，在台南縣永康市○○街○○○巷○○號，持改造手槍、水果刀等兇器，強劫 蔡丁來 、 楊陳敏 等人財物；同年月卅一日廿二時許，張、梁、穆三人及 郭崑泰 （判刑確定）先推由上訴人竊取ＴＶ－三一六九號車牌，拆下裝於所租車上，於同年四月一日零時十分許，以同一方式強劫 蘇俊傑 、 曾麗敏 、 蘇光中 之財物；同日凌晨二時卅分許，又至台南市○○街「荔枝王電動玩具店」以相同方式搶劫店員 戈魏秋月 看管之現款等情。因而維持第一審此部分論處上訴人強盜罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處，必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（參照本院二十九年上字第一五二七號判例）。又槍礮彈藥刀械管制條例固為刑法第一百八十六條、第一百八十七條之特別法，應優先適用，惟如刑法（如第一百八十七條）之處罰較該條例有關規定（如第十一條第三項）為重時，仍應適用較重之刑法規定處罰，同條例第十三條之一定有明文。本件原判決認定上訴人夥同持有槍、彈強劫財物，對持有人共犯穆六山因何持有，其等是否意圖強劫財物而持有，均未明白審認，卻泛稱非法持有槍彈部分與強盜罪有牽連犯關係，認事未清，用法亦有疑義，均有未合。㈡刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。原判決事實一之㈥以張志明等人推由上訴人下車竊取ＴＶ－三一六九號車牌，對 張某 等人是否在場，有無分擔實施犯罪，抑單純之同謀共同正犯，均未認定（依警局卷第十五、十九頁共犯之供述，另四人均在場把風），率依結夥三人以上竊盜罪論處，亦嫌速斷。㈢強盜罪除侵害財產法益外，兼對人身自由有所侵害，故同時對數人為強暴脅迫行為致使不能抗拒，而僅取得其中一人之財物，其他人之人身自由亦被侵害，於論罪時要難恝置未理，本件上訴人強劫蘇俊傑等三人及戈魏秋月等七人財物部分，原判決均未認定各該財物究為何人所有或管領，或數店員同時管領，遽認上訴人犯單一強盜罪，證據之調查尚有未盡。㈣原判決事實認定上訴人強劫蘇俊傑之新台幣（下同）四萬元現金、照相機一台、手錶二只、ＣＤ音響一台、語言翻譯機一台、竹筒撲滿一個、金龜一隻、五兩重金條一塊、洋酒六瓶、手錶二條、金戒指四只等物，理由內卻謂洋酒五瓶、ＣＤ唱機一台、金耳環一對、竹撲滿一個發還蘇俊傑，照相機一台、手鍊二條、金戒指四只雖未扣案無法證明已滅失仍應諭知發還，其餘現金已花用一空，無從發還云云，對手錶二只、語言翻譯機一台、金龜一隻、五兩重金條一塊、洋酒一瓶，有無滅失，應否發還，均未審究，另金耳環一對，事實欄未認定係強劫之物，理由欄卻諭知發還被害人，致事實與理由矛盾，此部分仍應詳查審認。上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，應認此部分有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年八月二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年八月七日