裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年交上易字第752號刑事判決
裁判日期：民國106年03月02日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度交上易字第752號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告楊勝翰上列上訴人因被告觸犯公共危險案件，不服臺灣臺南地方法院10
5年度交易字第187號中華民國105年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度調偵字第380號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告楊勝翰明知服用酒類後將會影響其駕駛動力交通工具之操控能力，仍於民國104年12月5日23時10分許，在臺南市○○區○○路友人住處內，服用啤酒1瓶，酒後吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上之程度，復於同年月6日0時10分許，自上開友人住處駕駛車牌號碼00-0000自小客車先至臺南市○○區○○路找朋友，再於同日2時許，自○○路友人住處駕駛上開自小客車沿○○路由東往西方向行駛，欲返回其位於臺南市○○區○○路○○號之0住處，嗣於同日2時15分許，途經臺南市○○區○○路與○○街口時，不慎與沿○○街由北往南方向駛至、由 何佩錡 駕駛之車牌號碼000-0000自小客車發生碰撞，經到場處理員警得其同意，於同日2時33分許，測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.13毫克，推算酒後最初開始駕車即同日0時10分許之吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上，因認被告涉犯刑法第185條之3第1項第1款之服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪嫌等語。
二、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院著有100年度台上字第2980號、104年度台上字第660號判決可資參照，是無罪判決本無庸交代證據能力。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第
2項、第301條第1項分別定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。
四、公訴人認被告涉犯刑法第185條之3第1項第1款之罪，無非係以被告之自白、證人何佩錡之證述、被告酒精測定紀錄表、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠㈡、現場照片、臺南市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、酒後駕車代保管車輛領回授權委託書、中央警察大學
105年3月3日校交字第1050001252號函、內政部警政署刑事警察局105年3月23日刑鑑字第1050015803號等為其論據。
五、經查：㈠被告於前揭時地飲用酒類，酒後駕駛車牌號碼00-0000自小
客車，與何佩錡駕駛之車牌號碼000-0000自小客車發生碰撞，經警測得被告吐氣所含酒精濃度為每公升0.13毫克等情，為被告所不爭執，核與證人何佩錡證述相符（見警卷第7-9頁，偵卷第12-13頁），並有酒精測定紀錄表、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠㈡、現場照片、臺南市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單在卷可稽（見警卷第10-13、16、20-23頁），此部分事實堪以認定。
㈡檢察官以上開事證函詢被告開始駕車時之呼氣酒精濃度為何
？經中央警察大學函覆稱以 蔡中志 教授實驗研究發表結果，國人飲酒後平均代謝率為每小時為呼氣酒精濃度0.052MG/L計算，被告開始駕車時之呼氣酒精濃度為0.2539MG/L；內政部警政署刑事警察局則依據法務部規定「血液酒精濃度」與「呼氣酒精濃度」兩者比值為二千，並綜合參考國外文獻，採用之人體血液酒精代謝率約每小時10-40MG/DL為計算基礎，推算被告酒後開始駕車時之血液酒精濃度，約為49.83~12
1.33MG/DL，約相當於呼氣酒精濃度0.25~0.61MG/L，有中央警察大學105年3月3日校交字第1050001252號函及該局
105年3月23日刑鑑字第1050015803號函在卷可查（見偵卷第27-28頁），並據以為證。查上開函覆所為之推算，雖非無憑。惟其稱「『平均』代謝率為每小時為呼氣酒精濃度0.52MG/L」、「人體血液酒精代謝率『約』每小時10-40MG/DL」，既稱「平均」、「約」，顯見該代謝率僅係概估之「平均值」，中央警察大學上開函文亦載稱「飲酒情況與酒精代謝率因人而異，如要正確計算，必須個案實驗」，檢察官未能證明被告個人之飲酒後代謝率與平均值「每小時為呼氣酒精濃度0.52MG/L」相當，難據以推算被告開始駕車時之呼氣酒精濃度。又依內政部警政署刑事警察局之函文既推算被告酒後開始駕車時之血液酒精濃度，最低約為49.83MG/DL，依該函文所述之「血液酒精濃度」與「呼氣酒精濃度」兩者比值為二千之前提，換算後呼氣酒精濃度應為0.249MG/L（未達刑罰標準），然該函文竟稱相當於0.25MG/L（已達刑罰標準），結論已有矛盾，被告開始駕車時呼氣酒精濃度既有為0.249MG/L之可能，依罪疑有利被告原則，應為被告有利之認定。
㈢況依法務部法醫研究所104年12月4日法醫毒字第10400059
950號函示：「依據研究文獻，人體在飲用酒精後，約10分鐘即可在血液中檢驗出酒精濃度，約30~120分鐘後血液酒精濃度可達尖峰，之後根據Widmark模式，血液中酒精濃度因人體代謝作用，每小時下降約10-20MG/DL，慢慢代謝排出體外」（見本院卷第73頁），則採對被告有利之飲酒後120分鐘血液酒精濃度達尖峰、每小時下降10MG/DL，被告酒後約於104年12月6日1時10分許，體內血液酒精濃度始開始下降，是其於凌晨2時33分許接受酒測時回溯1小時23分即1.3833小時推算，被告血液酒精濃度最高為39.833MG/DL，相當於呼氣酒精濃度為0.1992MG/L〔計算式：呼氣酒精濃度0.13MG/L，相當於血液酒精濃度26MG/DL。回溯1.3833小時計算：26MG/DL+（10MG/DL×1.3833）=39.833MG/DL，相當於呼氣酒精濃度0.1992MG/L〕，其吐氣所含酒精濃度亦未達每公升0.25毫克之酒精濃度標準值。
㈣被告雖於酒後駕駛車牌號碼00-0000自小客車，與何佩錡駕
駛之車牌號碼000-0000自小客車發生碰撞。惟被告於警詢時稱肇事前可安全駕駛，係因不小心而肇事（見警卷第1-6頁，且臺南市政府警察局永康分局永康派出所所為觀察紀錄，被告並無語無倫次、意識模糊、注意力無法集中、呆滯、昏睡、酒容等酒醉情形，命繪製同心圓亦無超出外圓乙節，亦有刑法第185條之3第1項第2款案件測試觀察紀錄表在卷可佐（見警卷第14-15頁），尚不足以認定被告有因飲酒致不能安全駕駛動力交通工具。
六、原審審理結果，認不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪，經核其認事用法及證據取捨，均無違誤。檢察官上訴意旨固以：前揭中央警察大學回函明白表示被告於開始駕車時呼氣酒精濃度為0.2539MG/L，且內政部警政署刑事警察局函覆稱被告開始駕車時呼氣酒精濃度約為0.25~0.61mg/L。原審判決在依內政部警政署刑事警察局回函所提數據回溯計算被告開始駕車時呼氣酒精濃度時，採取最有利被告之每小時血液酒精濃度代謝率10MG/L加以回溯，未見於理由中說明被告究竟有何特殊生理情狀，足以支持原審就其代謝情形採取每小時代謝率最低之計算標準？何以中央警察大學計算被告開始駕車時之呼氣酒精濃度為0.2539mg/L亦不足為採？顯有判決不備理由之違誤。且縱依原審判決所認被告回溯開始駕車時之呼氣酒精代謝率為0.249mg/L，然此數值已十分逼近0.25MG/L，且內政部警政署刑事警察局回函說明亦可認定被告回溯計算之呼氣酒精濃度應係落在0.25~0.61MG/L之間，是原審判決在被告回溯計算後可能落入之呼氣酒精濃度數值區間內，逕行採認被告之呼氣酒精濃度為0.249MG/L，而忽略被告回溯計算結果呼氣所含酒精濃度絕大部分均落在0.25MG/L以上之事實，是其認定事實是否符合經驗及論理法則，亦非無疑。又原審判決另依法務部法醫研究所函示認人體在飲用酒精後，約10分鐘即可在血液中檢驗出酒精濃度，約「30至
120分鐘」後血液酒精濃度可達尖峰，之後根據Widmark模式，血液中酒精濃度因人體代謝作用，每小時下降約10至20MG/DL，慢慢代謝排出體外，然臺灣臺南地方法院105年度交簡字第1599號判決同樣援引法務部法醫研究所函示，卻認：「人體在飲用酒精後，約10分鐘即可在血液中檢驗出酒精濃度，約『30~90分鐘』後血液酒精濃度可達尖峰，之後根據Widmark模式，血液中酒精濃度因人體代謝作用，每小時下降約10-20mg/dL，慢慢代謝排出體外」，同一研究單位就人體酒後酒精濃度抵達尖峰所需時間之說明卻有歧異，遑論臺灣臺南地方法院不乏刑事判決如105年度交簡字第1327號、105年度交易字第144號、105年度交簡上字第91號、10
5年度交簡字第1202號等係採取中央警察大學或內政部警政署刑事警察局有關酒精代謝率回溯計算之標準，而認飲酒後約1小時酒精濃度抵達尖峰，如超過1小時即處於消退階段而可適用公式回溯推算酒精濃度，就此法院判決標準不一，造成事實認定之歧異與法律適用之困難，亦有違公平原則云云。經查：
㈠起訴意旨所引之前揭中央警察大學及內政部警政署刑事警察
局函覆結果為何不足為被告不利之認定，已如前述。依內政部警政署之回函被告回溯計算結果呼氣所含酒精濃度絕大部確落在0.25MG/L以上，惟按由程序的正義，體現實體的正義，為現代刑事司法的基本理念。實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第2條第1項定有明文。職司審判之法院及具公益代表人之檢察官自不能無視於上開函文所據之推算數值仍有少部分落於0.25MG/L以下及另有更有利於被告之推算方式，此有利於被告之事實存在；且按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，觀其立法理由：「為確實促使檢察官負舉證責任及防止濫行起訴，…檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說明之實質責任。」，檢察官職司犯罪之訴追，欲排除上開有利於被告之事實，自應由檢察官盡舉證之責，前揭中央警察大學函文已載稱「飲酒情況與酒精代謝率因人而異，如要正確計算，必須個案實驗」等語，是檢察官之舉證尚無法讓法院對公訴意旨所指之犯罪事實達有罪之確信。
㈡至上訴意旨所指其餘審判實務所持見解，係法院就個案所為
之判斷，自不拘束本院；且各該案件與本案事實未盡相同，亦無從比附援引。
七、檢察官提起上訴，並未有其他積極證據，供本院調查審酌，仍執前詞指摘原判決，應認其上訴為無理由，予以駁回。
八、被告經合法傳喚，於審判期日無正當理由不到庭，不待陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中華民國106年3月2日
刑事第四庭審判長法官沈揚仁
法官蔡憲德法官施介元以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李良倩中華民國106年3月2日