裁判字號：臺灣宜蘭地方法院110年訴字第222號民事判決
裁判日期：民國111年11月23日
裁判案由：確認地上權不存在等
臺灣宜蘭地方法院民事判決110年度訴字第222號原告祭祀公業 林秀公 法定代理人 林長興 訴訟代理人 吳振東 律師被告 林志 和
簡 林雅玲 林美鳳 林浴汭 林吳金子 林素申 鄭勝隆
鄭鈺蓉 林自然 林素治 林與士 高林見子
吳寶玉 林崇學 林崇日 林崇校 潘惠如
潘惠雅 潘惠玉 潘建立 林偉倫 （ 林志長 之承受訴訟人）
林鍇瀞 （林志長之承受訴訟人）
林育如 （林志長之承受訴訟人）
林天寶 游 林阿葉 林石碧子
林清錨 林清錫 林清在
林清梁
林明通 林春綢 林之羿 陳秀雲 林舒婷 林舒涵 林柱延 曹林惠蘭 林正四 上列當事人間請求確認地上權不存在事件，經本院於民國111年10月26日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文
一、確認附表一所示之被告就坐落於宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）上如附表一所示之地上權不存在。
二、被告林天寶應將系爭土地上如宜蘭縣宜蘭地政事務所民國110年10月18日字283900號土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號C部分之地上物（磚造平房、面積39㎡）拆除，並將占用土地返還予原告。
三、被告吳寶玉、林崇學、林崇日、林崇校應將系爭土地上如附圖所示編號D部分之地上物（土石磚牆造屋頂塌陷廢墟，面積13㎡）拆除，並將占用土地返還予原告。
四、確認附表二所示之被告就坐落於系爭土地上如附表二所示之地上權不存在。
五、被告林正四應將系爭土地上如附圖所示編號E部分之地上物（鐵籠，面積6㎡）拆除，並將占用土地返還予原告。
六、訴訟費用應由附表一之被告及被告林天寶連帶負擔百分之48，附表二之被告連帶負擔百分之48，被告林正四負擔百分之4。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。查林 黃素貞 在起訴後於民國110年11月8日死亡、林志長則於111年4月5日死亡，有戶籍謄本（除戶全部）及民事聲明承受訴訟狀在卷可憑（見本院卷㈡第369至375頁、第491至499頁），經原告向本院具狀聲請由 林黃素貞 之繼承人即被告 林雲雀 、 林景暄 、 林啟倫 、 林啟安 承受訴訟（見本院卷㈡第375頁），由林志長之繼承人即被告林偉倫、林鍇瀞、林育如承受訴訟（見本院卷㈡第491頁），經核於法並無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。原告原起訴請求：㈠確認被告 林志和 、 簡林雅玲 、林美鳳、林浴汭、林志長、林吳金子、林素申、鄭勝隆、鄭鈺蓉、林自然、林素治、林與士、高林見子、吳寶玉、林崇學、林崇日、林崇校、 潘萬枝 、潘惠如、潘惠雅、潘惠玉、潘建立等22人之被繼承人即訴外人 林阿水 ，於原告所有宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地上（下稱系爭土地）設定如附表一所示之地上權不存在（下稱林阿水地上權）；上揭22人應將其上土角造、面積77.26㎡一層透天未辦保存登記建物拆除，將土地返還原告；㈡確認被告 游林阿葉 、林石碧子、林清錨、林清錫、林清在、林清梁、林明通、林春綢、林之羿、陳秀雲、林舒婷、林舒涵、林柱延、曹林惠蘭、林正四等15人（下合稱游林阿葉15人）之被繼承人即訴外人 林銀 田，於原告所有系爭土地設定如附表二所示之地上權不存在（下稱 林銀田 地上權）；被告游林阿葉15人應將其上同地段17建號土造、面積77.22㎡一層透天建物拆除，將土地返還原告。嗣原告具狀撤回潘萬枝（見本院卷㈠第445頁）部分之起訴，並由林偉倫、林鍇瀞、林育如承受林志長部分訴訟，原告即以民事準備㈡狀變更聲明為：㈠確認被告林志和、簡林雅玲、林美鳳、林浴汭、林偉倫、林鍇瀞、林育如、林吳金子、林素申、鄭勝隆、鄭鈺蓉、林自然、林素治、林與士、高林見子、吳寶玉、林崇學、林崇日、林崇校、潘惠如、潘惠雅、潘惠玉、潘建立（下合稱林志和23人）之被繼承人林阿水，就系爭土地所設定林阿水地上權不存在；被告林天寶應將（原書狀誤繕「其上17建號建物」，經原告於111年10月26日言詞辯論期日以言詞更正，見本院卷㈢第138頁）門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○○路000號如宜蘭縣宜蘭地政事務所民國110年10月18日字283900號土地複丈成果圖（下稱附圖）編號C所示磚造平房(面積39㎡）拆除；被告吳寶玉、林崇學、林崇日、林崇校（下合稱吳寶玉4人）應將如附圖編號D所示土石磚牆造屋頂塌陷廢墟（面積13㎡）拆除，並均將土地返還原告；㈡確認游林阿葉15人之被繼承人林銀田，就系爭土地所設定林銀田地上權不存在；被告林正四應將系爭土地上如附圖編號E所示鐵籠（面積6㎡）拆除，並將土地返還原告，其中變更請求拆屋還地之對象部分，屬拆除同一土地上建物之事件，核屬請求權基礎事實同一，至於經地政機關測量後而變更拆屋還地之部分，僅係更正事實上之陳述，揆諸前開規定，自應准許。
三、復按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意」；「訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之」；「訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回」，民事訴訟法第262條第1、2、4項前段亦分別定有明文。又「訴訟標的對於共同被告之各人必須合一確定者，原告對於部分被告撤回起訴，依民事訴訟法第56條第1項第2款規定，其效力及於全體，如已得被告全體同意，原告之訴即因撤回而終結，法院不得更為裁判，此為法院應依職權調查之事項，不因原告誤認其訴訟標的並非必須合一確定，而影響其撤回起訴之效果」（最高法院89年度台上字第945號裁判意旨參照）。
且「本件為分割共有物之訴，其訴訟標的對於共同訴訟之上訴人及 陳宮 必須合一確定，被上訴人撤回對於陳宮之起訴，其效力及於上訴人，本件訴訟繫屬即因之而歸於消滅，法院無庸為任何形式之裁判。」（最高法院85年度台上字第1745號裁判意旨參照）。再按，「依民法第1151條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。如請求對公同共有之遺產為處分，其訴訟標的，對於繼承人全體，必須合一確定，倘未列繼承人全體為當事人，自屬當事人不適格」（最高法院81年度台上字第595號判決意旨參照）。本件原告起訴時另主張：確認被告林黃素貞、林雲雀、林景暄、林啟倫、林啟安、 呂林玉惠 （原書狀誤繕為「 呂陳玉惠 」，經原告於111年10月26日言詞辯論期日以言詞更正，見本院卷㈢第135頁）、 林俊源 、 林怡君 、 林俊逸 、 林銘炳 、 林阿屘 、林天寶、 林素純 等13人之被繼承人即訴外人 林阿楓 ，於原告所有系爭土地上設定如附表三所示之地上權不存在（下稱林阿楓地上權）；上揭13人應將其上同地段18建號土造、面積38.61㎡一層透天建物拆除（下稱18建號建物），將占用土地返還原告等語。惟查原告主張林阿楓為地上權人，亦為18建號建物之所有權人，則於林阿楓死後，林阿楓地上權及18建號建物所有權即應為林阿楓繼承人所公同共有，是此部分訴訟標的依原告請求之內容，對於本件必須合一確定，核屬固有必要共同訴訟，應由共有人全體或共有人內利害相同之全體共同被訴，否則當事人即不適格。又林黃素貞於起訴後死亡，由被告林雲雀、林景暄、林啟倫、林啟安承受訴訟已如前述，是林阿楓之全體繼承人即應為被告林雲雀、林景暄、林啟倫、林啟安、呂林玉惠、林銘炳、林阿屘、林天寶、林素純等9人（下稱林雲雀9人），此有林阿楓之繼承系統表、除戶謄本及其繼承人之最新戶籍謄本在卷可稽（見本院卷㈠第219至267頁），而被告林銘炳、林阿屘、林素純雖對被繼承人即訴外人 林阿港 為拋棄繼承，然其等係對兄弟姐妹拋棄繼承，並非對林阿楓拋棄繼承，自不影響其等仍為林阿楓之繼承人之認定，此亦有本院調閱之本院101年度司繼字第57、79、86、95號拋棄繼承事件卷可供參照。而原告於111年3月28日以民事準備㈠狀撤回被告林銘炳、林阿屘、林素純等人（見本院卷㈡第463頁），依上說明，該撤回之效力應及於林阿楓之全體繼承人即林雲雀9人，而經原告撤回之被告林雲雀、林景暄、林啟倫、林啟安、呂林玉惠、林銘炳、林阿屘、林素純等人未曾為本案之言詞辯論，亦未於準備程序中就訴訟標的之法律關係為本案之陳述，是原告之撤回自無庸得其等同意，另被告林天寶雖已曾就本案訴訟標的之法律關係為陳述，經本院將前揭民事準備㈠狀通知被告林天寶，並於111年4月15日寄存送達（見回證卷），被告林天寶迄未為同意與否之表示，惟其自送達生效後10日內並未提出任何異議，依上開說明，視為同意撤回。是上開撤回起訴部分即林阿楓地上權、拆除18建號建物部分（即如附圖編號B磚造平房）之訴訟標的已非本院審理範圍，以下均不贅述。另原告起訴復請求被告林天寶拆除系爭土地上如附圖編號C所示磚造平房部分，此與林阿楓地上權及18建號建物拆除無涉，係屬不同之訴訟標的，是此部分應非屬原告撤回效力所及之範圍，仍為本院審理範圍，併此敘明。
四、被告簡林雅玲、林美鳳、林浴汭、林偉倫、林鍇瀞、林育如、林吳金子、林素申、鄭勝隆、鄭鈺蓉、林自然、林素治、林與士、高林見子、吳寶玉、林崇學、林崇日、林崇校、潘惠如、潘惠雅、潘惠玉、潘建立、游林阿葉、林石碧子、林清錨、林清錫、林清在、林清梁、林明通、林春綢、林之羿、陳秀雲、林舒婷、林舒涵、林柱延、曹林惠蘭、林正四經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，並核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：系爭土地為原告所有，原告之原管理人即訴外人 林阿厚 於36年5月9日死亡後，迄至105年間始再選任林長興為原告管理人。又訴外人 林有 用於系爭土地上出資興建10間土造建物，其死亡後由其子即林阿水、林銀田繼承部分建物，林阿水、林銀田並分別持他項權利申請書，單獨向地政事務所申請設定如附表一、二所示地上權，其等在土地房屋登記保證書之「保證事項」欄均載明「今因義務人祭祀公業林秀公管理林阿厚早已死亡，無法會同聲請設定地上權登記，不得已由被保證人單獨聲請…」等語。是其等申請地上權設定登記時，祭祀公業林秀公管理人林阿厚既已死亡，自無與之達成設定地上權意思合致之可能，則林阿水地上權、林銀田地上權登記應屬無效，是林阿水地上權及林銀田地上權之存在即屬對於系爭土地所有權之妨害。況林阿水地上權及林銀田地上權均定有存續期間即32年5月2日至52年5月1日，是存續期間均已屆滿。又林阿水所遺之建物使用迄今已逾78年之合理經濟耐用年數，系爭土地上門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○○路000號之建物即如附圖編號C所示磚造平房、如附圖編號D所示土石磚牆造屋頂塌陷廢墟，原均為林阿水所有，因林阿水生前分家，由訴外人 林秋燐 取得如附圖編號C部分，再由林秋燐配偶即被告林吳金子賣給被告吳寶玉，被告吳寶玉再出售予訴外人 林楊阿粉 ，現由被告林天寶1人繼承使用，訴外人 林阿遠 則取得如附圖編號D所示土石磚牆造屋頂塌陷廢墟，現由被告吳寶玉4人繼承之。另被告林正四於系爭土地上搭建如附圖編號E所示之鐵籠。如附圖編號C、D、E地上物均係未經原告同意占用而屬無權占有。從而，原告自得本於所有權人地位，請求確認林阿水地上權、林銀田地上權不存在，及依民法第767條第1項之規定，訴請被告林天寶應將如附圖編號C磚造平房，被告吳寶玉4人應將如附圖編號D土石磚牆造屋頂塌陷廢墟，被告林正四應將如附圖編號E鐵籠拆除並將占用土地返還原告。並聲明：如程序事項變更後訴之聲明所示。
二、被告則以：㈠被告吳寶玉雖未於最後言詞辯論期日到場，但據之前到場陳
稱：系爭土地為祖產，伊已10餘年未居住在此地，伊曾向被告林吳金子購買一部份建物，其後再出售予林楊阿粉等語。㈡被告林自然雖未於最後言詞辯論期日到場，但據之前到場陳
稱：系爭土地上之地上權係由其父林阿水所設定，伊並未在此居住，實際居住者僅有被告林吳金子，故由被告林吳金子出賣一部份建物予被告吳寶玉，該部分建物現係由被告林天寶使用等語。
㈢被告林志和：當初林阿水係分到系爭土地上如附圖編號C、D
所示之建物，共用門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○○路000號，林阿水在世時即已分配家產，伊父親即訴外人 林阿地 未分得此處建物，係由林秋燐取得如附圖編號C所示磚造平房，據伊所知後續由被告林吳金子賣給被告吳寶玉，現應由被告林天寶使用。另附圖編號D所示土石磚造屋頂塌陷廢墟部分則係由林阿遠取得，現已無人使用。自伊有記憶以來房屋現狀即如現狀，伊未居住在系爭土地上，亦不知悉當初祖先蓋房子之原因，如要塗銷林阿水地上權原告應補償等語為辯。並聲明：
原告之訴駁回。
㈣被告林天寶：伊現居住○○鄰○地段000地號土地上，並未使用
系爭土地，門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○○路000號即附圖編號C所示磚造平房係由被告林吳金子賣給被告吳寶玉，再由被告吳寶玉賣給伊母親林楊阿粉，現由伊繼承並使用，伊為附圖編號C地上物之事實上處分權人，已無其他事實上處分權人等語。
㈤被告林正四雖未於最後言詞辯論期日到場，但據其之前到場
陳稱：附圖編號E所示之鐵籠由伊出資興建，現由伊使用等語。
㈥被告簡林雅玲、林美鳳、林浴汭、林偉倫、林鍇瀞、林育如
、林吳金子、林素申、鄭勝隆、鄭鈺蓉、林素治、林與士、高林見子、林崇學、林崇日、林崇校、潘惠如、潘惠雅、潘惠玉、潘建立、游林阿葉、林石碧子、林清錨、林清錫、林清在、林清梁、林明通、林春綢、林之羿、陳秀雲、林舒婷、林舒涵、林柱延、曹林惠蘭經合法通知，未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件原告主張被告林志和23人之被繼承人林阿水、被告游林阿葉15人之被繼承人林銀田就原告所有系爭土地上，分別如附表一所示林阿水地上權、附表二所示林銀田地上權法律關係應屬無效，且存續期間均已屆滿而不存在乙節，被告吳寶玉、林自然、林志和等則以前詞置辯，且因原告無從單獨辦理塗銷登記，而被告有林志和23人、游林阿葉15人，人數眾多，亦無從期待其等偕同辦理塗銷登記，乃原告上開主張，如未提起本件確認訴訟，即無從就系爭土地排除此用益物權之負擔，其就系爭土地之所有權即有繼續受侵害之危險，惟此種危險能以本件確認判決除去，故原告有即受本件確認判決之法律上利益。㈡原告起訴主張系爭土地為其所有，而系爭土地上設有林阿水
地上權，而被告林志和23人為林阿水之繼承人，且系爭土地上尚有林阿水所遺如附圖編號C、D所示之建物，附圖編號C部分由被告林天寶有事實上處分權、附圖編號D部分則由被告吳寶玉4人有事實上處分權，及系爭土地上另設有林銀田地上權，游林阿葉15人為林銀田之繼承人，暨系爭土地上有被告林正四所有如附圖編號E鐵籠等情，業據原告提出系爭土地第一類登記謄本（見本院卷㈠第65至67頁）為證，復經本院至現場履勘並囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所測繪在案，並有勘驗筆錄、照片及附圖（見本院卷㈡第193至213頁、第221頁）可參，且為被告林志和、吳寶玉、林自然、林天寶、林正四所未爭執，其餘被告簡林雅玲、林美鳳、林浴汭、林偉倫、林鍇瀞、林育如、林吳金子、林素申、鄭勝隆、鄭鈺蓉、林素治、林與士、高林見子、林崇學、林崇日、林崇校、潘惠如、潘惠雅、潘惠玉、潘建立、游林阿葉、林石碧子、林清錨、林清錫、林清在、林清梁、林明通、林春綢、林之羿、陳秀雲、林舒婷、林舒涵、林柱延、曹林惠蘭經本院合法通知，未於辯論言詞辯論期日到場，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，依民事訴訟法第280條第3項、第1項之規定，對原告前揭主張之事實亦已生自認之效力，自堪信原告此部分主張為真實。
㈢原告請求確認附表一林阿水地上權、附表二林銀田地上權不
存在，是否有理由？⒈按「共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之
同意。」18年11月30日制定迄今未曾修正之民法第819條第2項定有明文。地上權之設定，係屬對物設定負擔之處分行為，是若對共有之土地設定地上權，自應經共有人全體之同意始得為之，如共有人中1人或數人未經全體共有人同意，擅為處分共有物，其處分應為無效，而不發生物權之效力。又35年10月2日發布施行之土地登記規則第17條前段規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人 陳明 理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。
」同規則第32條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。
前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情。」前臺灣省政府於38年11月10日訂頒之臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項第1點規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨申請登記。」準此，地上權設定原則上應由權利人及土地所有權人共同聲請，權利人如欲申請單獨登記者，亦以「聲請人與土地所有權人間確有租賃契約或地上權設定之合意」為要件，僅因不能覓致義務人共同申請登記，始得由權利人陳明理由後填具「不能覓致義務人共同聲請登記理由」之保證書單獨申請（最高法院106年度台上字第2408號裁判意旨參照）。又祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之財產，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其財產應為祭祀公業派下公同共有，是故公業之派下對於公業財產並無確定的應有部分，僅有潛在的房份。依98年修正前之民法第828條規定「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」且按「有關公業之土地，其設有管理人時，管理人固得依祭祀公業管理規約，對外代表祭祀公業行使權利，若未設有管理人時，則其處分行為及其他權利之行使依法當應得全體派下員之同意，始得為之」（最高法院88年度台上字第1507號裁判要旨參照）。
⒉經查，觀諸林阿水地上權及林銀田地上權之原始設定登記
資料，均未見其等陳明有何「與原告管理人林阿厚確有租賃契約或地上權設定之合意」，且林阿水地上權登記聲請書係記載林阿水於42年2月與原告管理人林阿厚所簽訂，林銀田地上權登記聲請書則係記載於42年間林銀田與原告管理人林阿厚簽訂，然原告管理人林阿厚業於36年5月9日死亡，此有除戶謄本在卷可憑（見本院卷㈠第69頁），自無可能代表原告與林阿水、林銀田達成設定地上權之合意。再者，原告之管理人於36年5月9日已死亡，直至106年1月17日始再選任林長興為原告之管理人（見本院卷㈠第77頁），其間並未選任或推舉臨時管理人，則於此期間，原告並無合法管理人得代表原告對外為法律行為，參酌前揭說明，系爭土地之處分、設定負擔等法律行為自應由系爭土地所有權人即原告全體派下員為之，然林阿水及林銀田辦理林阿水地上權及林銀田地上權之設定登記時，既已明知林阿厚已死亡，卻僅提出記載：「今因義務人祭祀公業林秀公管理林阿厚早已死亡，無法會同聲請設定地上權登記，不得已由被保證人單獨聲請…」等語之土地房屋登記保證書（見本院卷㈠第275至293頁），並未提出證明其與系爭土地之所有權人即原告全體派下員間存有租賃契約或地上權設定合意存在（即登記原因存在）之文件，復未說明有何合於因特殊情形不能覓致義務人（即原告全體派下員）共同聲請登記之理由之保證書，或提繳鄉鎮區公所保證書等憑證，足見林阿水、林銀田於設定登記之時，亦未獲得系爭土地所有權人即原告全體派下員之同意設定，林阿水、林銀田實無從與系爭土地所有權人共同聲請地上權登記。是林阿水、林銀田於地上權登記時，未能提出其與原告管理人林阿厚或原告全體派下員間確有租賃契約或地上權設定合意之證據，自無從許林阿水、林銀田循前述土地登記規則之規定單獨聲請登記，堪信林阿水地上權、林銀田地上權之設定登記即與當時有效之土地登記規則第17條、第32條第1項所定之要件未符。從而，林阿水地上權、林銀田地上權之設定登記既非由地上權人及全體土地所有權人共同聲請設定，又不符合地上權人單獨聲請設定地上權之要件，則林阿水地上權、林銀田地上權之設定自屬無效。
⒊退步言之，法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅
，期滿後，除法律有更新規定外，並不當然發生更新之效果，地上權並無如民法第451條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為不定期限之效果，因而應解為定有存續期間之地上權於期限屆滿時，地上權當然消滅（最高法院70年台上字第3678號裁判意旨參照）。經查，系爭土地之第一類登記謄本存續期間固記載為不定期限（見本院卷㈠第65至66頁），然觀諸林阿水最初提出之林阿水地上權申請設定資料（見本院卷㈠第260至285頁），林銀田最初提出之林銀田地上權申請設定資料（見本院卷㈠第287至303頁），他項權利登記聲請書均記載存續期間為自32年5月2日起至52年5月1日止，地政機關於審查後誤載為「不定期」，該登載顯然有誤，是林阿水、林銀田原申請設定地上權登記時既定有存續期間，且於65年12月11日林阿水死亡前、82年5月31日林銀田死亡前之52年5月1日即均已期限屆滿，而此事實並為被告林志和23人、被告游林阿葉15人所未爭執，則依前揭說明，應認林阿水地上權、林銀田地上權亦已因期限屆滿而當然消滅，是原告主張林阿水地上權、林銀田地上權已因期限屆滿而消滅，亦屬有理。
⒋準此，林阿水地上權、林銀田地上權有無效之原因，且縱
認有效，亦已因存續期間屆滿而消滅，是原告請求確認林阿水地上權、林銀田地上權不存在，應為有理由。
㈣原告請求被告林天寶拆除附圖編號C部分、被告吳寶玉4人拆
除附圖編號D部分、被告林正四拆除附圖編號E部分，並返還占用土地，是否有理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院99年度台上字第1169號判決意旨參照）。
⒉經查，原告主張附圖編號C部分磚造平房（面積39㎡）由被
告林天寶為事實上處分權人，此亦為被告林天寶所自認（見本院卷㈢第139頁）、附圖編號D部分土石磚牆造屋頂塌陷之廢墟（面積13㎡）為林阿水生前分家予林阿遠，林阿遠死後則由被告吳寶玉4人繼承，而就附圖編號D部分之土石磚牆造屋頂塌陷之廢墟有事實上處分權，此經被告林志和陳明在卷（見本院卷㈡第453至454頁），且為被告吳寶玉4人所未爭執，另附圖編號E部分鐵籠（面積6㎡）則為被告林正四出資興建原始取得所有權並由其使用中，此為被告林正四所自認（見本院卷㈡第195頁），然其等對於使用系爭土地之正當權源並未提出任何說明，亦未提出任何證據資料以實其說。是原告請求被告林天寶將系爭土地上如附圖編號C部分磚造平房（面積39㎡）拆除，被告吳寶玉4人將系爭土地上如附圖編號D部分土石磚牆造屋頂塌陷之廢墟（面積13㎡）拆除，被告林正四將系爭土地上如附圖編號E部分鐵籠（面積6㎡）拆除，並將占用範圍土地騰空返還予原告，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，被告林志和23人之被繼承人林阿水、被告游林阿葉15人之被繼承人林銀田所為之單獨聲請地上權設定登記，有前述無效之原因，而不發生效力，甚且各該地上權之存續期間亦已屆滿，是原告訴請確認如林阿水地上權、林銀田地上權不存在，並依民法第767條第1項前段及中段規定，請求被告林天寶、被告吳寶玉4人及被告林正四應分別拆除系爭土地上如附圖C、D、E所示之地上物，均為有理由，應予准許。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項、第2項。
中華民國111年11月23日
民事庭審判長法官伍偉華
法官張文愷法官黃淑芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年11月23日
書記官廖文瑜附表一：
被告即原始登記地上權人之繼承人土地地號原始登記地上權人收件字號登記日期設定權利範圍他項權利登記聲請書記載之存續期間土地登記謄本記載存續期間地租或利息建物建號林志和、簡林雅玲、林美鳳、林浴汭、林偉倫、林鍇瀞、林育如、林吳金子、林素申、鄭勝隆、鄭鈺蓉、林自然、林素治、林與士、高林見子、吳寶玉、林崇學、林崇日、林崇校、潘惠如、潘惠雅、潘惠玉、潘建立宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地林阿水宜蘭地政事務所38年字第000000號（空白）77.26㎡32年5月2日至52年5月1日不定期限空白未保存登記附表二：
被告即原始登記地上權人之繼承人土地地號原始登記地上權人收件字號登記日期設定權利範圍他項權利登記聲請書記載之存續期間土地登記謄本記載存續期間地租或利息建物建號游林阿葉、林石碧子、林清錨、林清錫、林清在、林清梁、林明通、林春綢、林之羿、陳秀雲、林舒婷、林舒涵、林柱延、曹林惠蘭、林正四宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地林銀田宜蘭地政事務所38年字第000000號41年10月1日77.22㎡32年5月2日至52年5月1日不定期限空白同地段17建號附表三：
被告即原始登記地上權人之繼承人土地地號原始登記地上權人收件字號登記日期設定權利範圍他項權利登記聲請書記載之存續期間土地登記謄本記載存續期間地租或利息建物建號林雲雀、林景暄、林啟倫、林啟安、呂林玉惠、林銘炳、林阿屘、林天寶、林素純宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地林阿楓宜蘭地政事務所38年字第000000號41年10月1日38.61㎡32年5月2日至52年5月1日不定期限空白同地段18建號