裁判字號：最高法院102年台上字第2895號刑事判決
裁判日期：民國102年07月18日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二八九五號上訴人 呂東征 選任辯護人 林忠宏 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年四月三十日第二審判決（一０二年度上訴字第六四一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度偵字第二三四一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又第二審法院認為上訴有第三百六十二條前段上訴不合法律上程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失之情形者，應以判決駁回之，同法第三百六十七條前段定有明文。撤回上訴，係提起上訴之人，於提起上訴後，表示不為裁判之意思，為上訴權喪失原因之一，除於審判期日，得以言詞為之外，於判決前，均得以書狀為之，並無必須於合議庭始得撤回之規定。除撤回有無效之原因者外，上訴一經撤回，即發生上訴權喪失之效果，故此項撤回上訴之意思表示，性質上不許撤回。如當事人於撤回上訴後又聲明不服，請求再為審判者，在第二審法院即應依據上開規定以判決駁回上訴。查上訴人呂東征因殺人未遂二罪案件，不服台灣台中地方法院一０二年訴字第一三九號判決，提起第二審上訴，因所犯係最輕本刑為十年以上有期徒刑之罪，而未選任辯護人，原審乃於民國一０二年四月十八日移審訊問時，即指定公設辯護人 王金陵 為其辯護，上訴人於值日法官訊問時，辯護人在場之情況下，當庭表示撤回上訴，並書立撤回上訴聲請書，有訊問筆錄及撤回上訴聲請書在卷可稽。嗣上訴人於同年月二十三日又提出聲明上訴狀，主張其因學識、知識不足，不懂訴訟程序，當時不知申請之法律扶助律師是否到場，亦未事先與其協商，且移交庭並非合議庭，受命法官並未詳加審酌上訴人之上訴理由，上訴人因一時失慮而撤銷（回）上訴，為保權益，使案情明朗，故堅持上訴，請求繼續審判云云。原判決以上訴人於撤回上訴後，又具狀請求續行審理為不合法（誤載為無理由），乃依刑事訴訟法第三百七十二條、第三百六十七條規定，不經言詞辯論，判決予以駁回，經核於法並無違誤。上訴意旨，對於原判決如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，徒執己見，漫事爭執，自難認係適法之第三審上訴理由，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回（上訴人另犯恐嚇危害安全罪所提起之第三審上訴，業據原審裁定駁回）。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年七月十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官石木欽
法官段景榕法官洪兆隆法官黃仁松法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年七月二十四日
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