裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年抗字第228號民事裁定
裁判日期：民國99年08月05日
裁判案由：給付保險金
臺灣高等法院高雄分院民事裁定99年度抗字第228號抗告人甲○○上列抗告人因與相對人新光人壽保險股份有限公司間給付保險金事件，對於民國99年6月23日臺灣高雄地方法院97年度保險字第55號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由
一、抗告意旨略以：原審訴訟代理人未受抗告人委任，不能逕自代理抗告人提起上訴（訴訟標的金額新台幣250萬元），則原審縱使對其送達判決，亦不能起算上訴期間。又抗告人住所在高雄縣大寮鄉，原審判決後未對抗告人本人為送達，無從起算上訴期間；如認對訴訟代理人送達已對抗告人發生效力，亦應加計在途期間，則抗告人之上訴，並未逾上訴期間而屬合法。原裁定駁回抗告人之上訴，顯然違法，應予撤銷等語。
二、按民法第550條規定，委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅；但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限。又民事訴訟法73條規定，訴訟代理權，不因本人死亡、破產或訴訟能力喪失而消滅；法定代理有變更者亦同。其立法理由係為防止訴訟延滯，並保護彼造利益起見，於訴訟委任關係之消滅，設有特別規定。而委任訴訟代理人，係先有內部之私法上委任行為，經向法院提出委任書或以言詞委任，始生訴訟委任之效力，並按之上開規定及立法理由，應認委任人死亡時，其訴訟代理權尚不因之消滅。復參以最高法院92年度台抗字第396號裁判意旨略以：民事訴訟法第73條所稱之訴訟代理權不因本人之法定代理有變更而消滅者，係指新法定代理人尚未依法承受其訴訟以前而言，此時訴訟程序固不因之而當然停止，該訴訟代理人自仍得本於訴訟代理權繼續代理訴訟。惟若新法定代理人已依法承受訴訟時，該訴訟代理人之原訴訟代理權即當然歸於消滅，此觀該條及同法第170條、第173條規定自明等語。則訴訟當事人死亡者，在依法應續行訴訟之人依同法第
168條規定承受訴訟之後，已無延滯訴訟或不利訴訟進行之情，且訴訟當事人既已變更，應認原訴訟代理權即當然歸於消滅；非由承受訴訟之人重新為訴訟上委任，即無代理為訴訟行為之權限。
三、經查，本件原審原告 郭含 笑於99年2月14日死亡，其子即抗告人甲○○於99年3月9日具狀聲明承受訴訟時，固一併陳明續由訴訟代理人 戴榮聖 代理本訴訟等語（原審卷143頁），而得認有授與訴訟上代理權。惟抗告人迄未提出重新委任之委任狀，或表明授與訴訟代理人特別代理權之旨。按之民事訴訟法第70條第1項但書之規定，尚難認抗告人對訴訟代理人戴榮聖曾為特別委任，則戴榮聖依法自不得代理抗告人為同條項但書規定之上訴等特別代理權行為。是戴榮聖之住居所固在法院所在地，並已依法受判決正本之送達，有送達證書可稽，而應認其送達之效力及於抗告人，惟其既無為抗告人提起上訴之特別代理權，且抗告人住居所在高雄縣，非在法院所在地，則計算本件上訴期間，自應扣除抗告人之在途期間4日。從而，自訴訟代理人於99年5月26日收受判決日起算，加計4日在途期間，上訴期間應於99年6月19日屆滿，是日為週六假日，即應順延至同年月21日週一上午屆滿。是抗告人於同年月18日提起上訴，並未逾上訴期間。原裁定駁回抗告人之上訴，核有違誤；抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，應由本院將原裁定廢棄。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中華民國99年8月5日
民事第一庭
審判長法官黃金石法官林健彥法官謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
中華民國99年8月5日
書記官張宗芳附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。