裁判字號：臺灣臺北地方法院90年重訴字第3116號民事判決
裁判日期：民國91年11月08日
裁判案由：返還所有物等
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度重訴字第三一一六號
原告寶凰貿易有限公司兼法定代理人甲○○原告丙○○被告乙○○右當事人間請求返回所有物等事件，本院判決如左：
主文被告應將如附表三所示之鑽石返還於原告寶凰貿易有限公司，以及新台幣壹仟陸佰參拾柒萬玖仟參佰肆拾貳元計算，自民國八十四年十月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；如附表三所示之鑽石不能返還時，應給付原告寶凰貿易有限公司新台幣壹仟陸佰參拾柒萬玖仟參佰肆拾貳元，及自民國八十四年十月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告寶凰貿易有限公司負擔。
本判決於原告寶凰貿易有限公司勝訴部分以新台幣伍佰肆拾陸萬元供擔保後，得假執行。被告如於假執行之程序實施前，以新台幣壹仟陸佰參拾柒萬玖仟參佰肆拾貳元或同面額之第一商業銀行股份有限公司發行可轉讓定期存款存單為原告寶凰貿易有限公司供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：
（一）被告應返還附表一所示之鑽石予原告寶凰貿易有限公司（下稱寶凰公司），及以新台幣（下同）二千二百六十九萬三千二百三十元為本金，自民國八十四年十月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；如不能返還時，應給付原告寶凰貿易有限公司二千二百六十九萬三千二百三十元，及自八十四年十月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）前項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、備位聲明：
（一）被告應返還附表一所示之鑽石予原告甲○○、丙○○及其他合夥人共同經營之合夥事業，及以二千二百六十九萬三千二百三十元為本金，自八十四年十月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；如不能返還時，應給付原告甲○○、丙○○及其他合夥人共同經營之合夥事業二千二百六十九萬三千二百三十元，及自八十四年十月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）前項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、本件主觀的訴之預備合併，符合民事訴訟之辯論主義，為法律所許。
（一）主觀的訴之預備合併，實係法院依原告所為之聲明排定審判之順序，本於民事訴訟法採辯論主義之立法精神，尚非法所不許。此種訴訟，法院認為先位之訴有理由時，不必更就預備之訴審判，即以先位之訴有理由為預備之訴之解除條件，預備之訴遂因解除條件之成就而失其效力，亦即該部分之訴訟繫屬，應因解除條件成就而歸於消滅。又主觀的預備合併之訴之優點有六：一、避免原告陷於自相矛盾之窘境。二、防止被告推諉責任。三、符合訴訟經濟。四、防止法院裁判歧異。五、防止訴訟延滯。六、當事人利益之保護。況主觀的預備合併之訴中，複數原告之預備合併，被告僅有一人，法院如認先位之訴無理由時，仍須對預備之訴進行審判，不生被告地位不安定之問題。
（二）綜上，本件原告複數而一併提起主觀預備合併之訴，並無被告地位不安定，及無後位之訴不安定之情，被告主張本件就後位之訴訟部分，應以其起訴與否不確定，裁定駁回之，實與訴訟原則有違，自不足採。
二、關於先位聲明之陳述：
（一）被告乙○○自八十三年七月一日起，與甲○○及丙○○合夥於台北市○○街經營鑽石進口銷售業務（下稱系爭合夥事業），並由被告擔任業務員（署名為「豆豆」），負責國內鑽石銷售。被告明知領貨程序為：每日由甲○○將鑽石交予會計，業務員則於填具領貨單後向會計領貨，當日即須結算（如出差至遠地，則三天內須結算），交還未託售之鑽石，如已託售者，則交回客戶簽收之保管條。詎料，被告意圖為自己不法所有，基於概括犯意，自八十四年九月二十日起至同年十月二十三日止，利用甫任職會計之 王琬淳 （原名 王文燕 ）未熟稔前開程序及其亦為股東之機會，未填具領貨單即領取鑽石，且未將鑽石寄售客戶，而繳回其偽造客戶簽收之保管條，趁機將公司所有，由其持有或持有託售如附表一所示之鑽石予以侵占入己。嗣同年十月二十三日被告以其欲至南部出差銷售為由，向會計領取大批鑽石後，即未再與公司聯絡，甲○○、丙○○始查知上情。總計被告侵占之鑽石成本價格計一千八百五十八萬三千四百九十三元，出售總價額為二千五百零九萬四千零九十七元。前開被告涉嫌侵占罪部分，業經台灣高等法院八十五年度上訴字第五六三五號（下稱系爭刑案第二審）刑事確定判決判處被告有期徒刑十月在案。
（二）本件原告寶凰公司曾於系爭刑案第二審中提起附帶民事訴訟，經台灣高等法院刑事庭裁定移送該院民事庭後，以八十六年度重訴字第一一０號（下稱前案）受理之。惟高等法院以寶凰公司於八十四年十一月十五日始經台北市政府建設局核准登記，係於被告上開侵權行為之後，非屬侵權行為之受害人為由，判決駁回原告寶凰公司之訴。原告公司不服提起上訴，亦經最高法院以九十年度上字第九號認定上訴無理由，駁回上訴。
（三）被告本與甲○○及丙○○經營系爭合夥事業，其於八十四年六月底提議設立公司，以保障其本身權益，經其他合夥人同意後，遂以各合夥人於系爭合夥事業之出資逕行作為寶凰公司之出資，並將合夥人登記為公司股東，惟因公司法規定有限公司之成立須有股東五人以上二十一人以下，為符合該規定，丙○○將部分出資額分別信託登記予其妹 鄭碧春 、其弟 鄭偉順 二人，並於八十四年十一月十五日完成設立登記。合夥人既已合意設立公司，並將合夥人之出資額逕作寶凰公司之出資額，其餘合夥財產則作為寶凰公司之資產，即有讓與合夥財產之默示合意，且寶凰公司亦與系爭合夥事業有受讓合夥財產之默示合意。系爭合夥事業與寶凰公司間有其延續性、同一性，則被告侵占合夥財產，即為侵占寶凰公司之財產，故原告寶凰公司以受讓系爭合夥事業全部債權債務之地位對被告提起本訴，於法有據。
（四）按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之」，又「無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益」，復按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第七百六十七條本文、第一百七十九條本文、第一百八十四條第一項本文分別定有明文。查被告自八十四年九月起陸續侵占如附表一、附表二所載之合夥財產並占有之，經原告屢次請求返還，被告均置之不理。惟其中附表二所示之鑽石已由原告寶凰公司與 小芬 珠寶銀樓及 金陞興 銀樓或成立和解，或收回鑽石。為此，原告爰依上揭規定請求被告返還如附表一所示之物。次按不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。又受領人於受領時，知無法律上之原因，應將所受領時所得之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償，民法第一百八十一條、第一百八十二條第二項定有明文。學說上有主張惡意受領人應支付之利息，不問是否為金錢之債，均自惡意時起算利息，其受益非金錢者，則折算金錢計付利息。則被告若不能返還附表一所示之鑽石時，自應返還系爭鑽石之價額，並得將附表一所示之鑽石折算金錢後，給付自最後侵占鑽石之日起至清償日止之利息。查被告侵占之鑽石成本價總值一千八百五十八萬三千四百九十三元，若依市價出售，原告可售得二千五百零九萬四千零九十七元，扣除原告寶凰公司和解或取回遭被告偽託小芬珠寶銀樓及金陞興銀樓出售之重量各為5.06、3.16、2.06克拉之三顆鑽石，成本價計二百零三萬七千一百四十九元，市價計二百四十萬零四百六十七元後，被告若無法返還鑽石即應給付原告二千二百六十九萬三千六百三十元（00000000-0000000=00000000），並自八十四年十月二十三日起算週年利率百分之五之利息。
三、關於備位聲明之陳述：如經法院審酌後認本件原告寶凰公司之請求無理由，則原告甲○○、丙○○主張被告侵占渠等三人所共同經營合夥事業之財產，分別依民法第七百六十七條、民法第一百七十九條本文、第一百八十四條第一項本文規定，請求被告返還如備位聲明所載之事項，以達紛爭一次解決。
四、對被告抗辯所為之陳述：
（一）本件被告侵占之鑽石明細如附表一及附表二所示，業據系爭刑案第二審判決確定在案。另參以丙○○所書立之「臨時概估八四、七－十月大約估公司資產表」（下稱臨時概估表）所記載被告取走未返還之鑽石價值為「一八、八二三、一０七」，核與證人 梁銘源 、 陳秋夫 於系爭刑案第二審中證述當時出面協調時，曾與被告核對明細，結算之鑽石數量及金額共計一千八百五十九萬零二元，以及被告於 前開梁 、陳二位證人協調時對於其取走該數量、價值之鑽石並不爭執等情大致相符，足見被告所侵占之鑽石數量及金額確如附表一、二所示。
（二）被告以臨時概估表及其附件、 陳壽萱 會計師、處理原則及其附件暨存證信函等證據，抗辯其曾向甲○○、丙○○聲明退夥，並與其二人數次辦理合夥財產之結算 云云 。惟查：①臨時概估表係因被告於八十四年十月二十三日最後一次向公司領取鑽石後，因未與原告公司連絡，原告寶凰公司連絡其父母，其父母表示欲瞭解公司之資產情況，丙○○始製作臨時概估表，此經甲○○、丙○○於前案訊問時供述在卷外，亦有證人王琬淳於臺灣臺北地方法院檢察署檢察官八十四年偵字第二三九四一號偵查時（下稱系爭刑案偵查階段）證述明確、②觀諸臨時概估表之內容，僅係約略估合夥事業於八十四年七月至十月間之資產概況，並無其他合夥人簽名其上，亦無合夥人間就拆夥後之財產分配及債權債務，分別承受情形之記載。且該表之製作日期為「10／27」，係於被告侵占既遂之後，被告亦無在場，足證臨時概估表，並非為拆夥所製作、③處理原則之記載，係因被告侵占原告公司之鑽石，為協調返還事宜，始由甲○○、被告與見證人 梁銘原 、陳秋夫等在場，並由陳秋夫書立，此經證人梁銘原於前案審理時證述屬實、④依被告於八十四年十一月七日以台北一支郵局第一四六０號存證信函所載內容以觀，被告並未於該存證信函發出前表明欲拆夥或退夥，即侵占鑽石，甚至於被訴侵占犯行後，所發之存證信函亦未聲明退夥。抑且，依證人王琬淳於系爭刑案偵查階段及本院八十五年訴字第八三七號（下稱系爭刑案第一審）審理時，證稱並未聽聞被告聲明退夥等語，證人梁銘原、陳秋夫於系爭刑案第一審亦證述在該次協調會時，被告並未說他要退夥等語。綜上所述，顯見被告所辯曾於八十四年十月二十日聲明退夥云云，顯不足採。
（三）被告辯稱並未取走編號R00000000顆共重三．二二克拉之鑽石及八顆比色石云云，亦與事實不符，茲分陳如下：
１.編號R00000000顆共重三．二二克拉之鑽石記載之緣由如下：⑴查原告所有料號R0000000鑽石，於八十四年九月二十五日至同年二十七日間總計重量為8.838＼8（顆）。
⑵同年月二十八日「 林繼武 」購買重量計5.6＼5（顆）。是原告九月二十九日庫存重量為3.182＼3（顆）至十月七日。
⑶同年十月九日「林繼武」退回重量計3.586＼3（顆）。故原告庫存重量為6.783＼6（顆）（重量損失微差）至十月十三日。
⑷同年十月十四日「 劉樹頭 」購買重量計1.517＼1（顆）。故原告庫存重量為
5.267＼5（顆）（重量損失微差）至十月十六日。⑸同年十月十七日「金陞興」購買重量計2.150＼2（顆）。故原告庫存重量為
3.226＼3（顆）（重量損失微差）至十月二十二日。⑹同年十月二十三日被告領取重量計3.226＼3（顆）（庫存單記載“豆取”）。
至十月二十八日均未繳還。
２.另十月二十五日因業務員「 郭紘瑜 」有客戶欲訂購該批貨物，是以郭紘瑜於領貨人處預約領取該批貨物寫上「瑜」。惟因十月二十五日被告未將該批貨物繳回，「瑜」預約領取登記已無實益，王琬淳始將「瑜」劃除。是被告所辯，實不足取。
３.被告辯稱未取走八顆比色石部分：被告以庫存表上無比色石之記載，主張未取走系爭比色石云云，惟查庫存單是記載作為買賣之標的物者，比色石之作用在於比較用，故未載於庫存單，被告為股東又是採購，其持有比色石作為採購時比較之用等語，此亦有為王琬淳於於前案訊問時證述無訛。足證比色石亦為原告之財產，且為被告所侵占，彰彰甚明。
（四）被告一再要求原告應提出領貨單原本及所交回保管條原本云云，惟查公司之業務員之領貨程序，已如前述，但股東有權批准自己領貨等事宜，此亦為被告於系爭刑案偵查階段答辯狀所自承，被告係利用其為業務員兼股東之身分，以及王琬淳未熟稔前開程序之機會，未填具領貨單即領取鑽石，繳回偽造客戶簽收之保管條交予王琬淳，致王琬淳未能即時查覺；且王琬淳保管之保管條正本已為被告於八十四年十月二十三日取走等情，均有原告甲○○、證人王琬淳於系爭刑案第二審及前審審理時詳陳在卷，並經系爭刑案第二審確定判決所認定。是被告上開要求，實屬無稽。
（五）被告對系爭合夥事業主張抵銷之抗辯云云，惟⑴系爭合夥事業之財產已全部經合夥人同意逕作為寶凰公司之出資，是被告自無得對合夥主張抵銷之權。⑵合夥並未解散，被告請求返還出資及盈餘云云，自無理由。⑶被告未曾聲明退夥，自對合夥無請求返還出資之請求權。⑷退步言之，縱認被告所辯其於八十四年十二月二十日已聲明退夥為可採，惟合夥於被告所辯之退夥時點之前所收取之客票、應收帳款等，於嗣後多張跳票、倒帳，而未能收回，故於被告退夥之時點，合夥事業仍處虧損狀態，並無盈餘可供分配。是被告主張以甲○○、丙○○應返還出資其一千五百萬元及七至九月份盈餘二百八十六萬七千六百八十四元之百分之三十之數額與原告之債務抵銷云云，實與合夥之實際財產狀況未合，自不足採。
（六）被告抗辯系爭刑案第二審確定判決有違背法令之處，要無理由，僅一一駁斥如後：
１.被告辯稱系爭刑案第二審確定判決以丙○○嗣後於八十四年十月二十七日稱「
7—9月呆帳＄7,236,052」溯及認定其犯罪動機與卷內資料合夥事業於同年一月至六月間可分配之利益為一千一百六十五萬五千四百八十七元，同年七月至九月間產生盈餘二百八十六萬七千六百八十四元不符，有證據上理由矛盾之違法云云。查系爭合夥事業係自八十四年六月起客戶 陳文彰 發生延票，隨後七、
八、九、十月等月份亦陸續發生延票退票、倒帳之情事，亦為被告所知情（陳文彰部分之貨物買賣，係被告接洽，並收受票據）。是被告實有因客戶倒帳，公司發生鉅額虧損，恐受簽連而生侵占犯意之虞。至於七月至九月三個月間，原告公司雖有盈餘，但與呆帳係屬二事，自不能將二者混為一談，被告所辯，實與事證未合，而不足採。
２.被告以甲○○於系爭刑案偵查階段已明確供認，小芬及金陞興與被告的確有託售，未告訴此部分等語，主張系爭刑案第二審確定判決認定其有侵占託售於小芬珠寶及金陞興銀樓之鑽石，有證據上理由矛盾之違法云云。查侵占罪一經既遂犯罪即已成立，且其為非告訴乃論之罪，只要偵察機關知悉犯罪，即應依職權訴追，不因被害人未提出告訴而得免責。被告雖曾將鑽石託售予小芬珠寶，然其曾向小芬珠寶銀樓負責人要求不能將所託售之鑽石交還原告公司，顯然被告有侵占之犯意及犯行。嗣後原告公司雖已與小芬珠寶銀樓及金陞興銀樓成立和解或收回鑽石，而未對此部分提出告訴，徵諸前揭所述，系爭刑案第二審判決依法認定被告此部分仍構成侵占之犯行，洵屬合法。惟此部分原告寶凰公司既已取回，故未提出損害賠償訴訟。
３.被告抗辯系爭刑案第二審確定判決既認定被告無行使六張偽造保管條之行為，又認定被告侵占六張偽造保管條所載之鑽石，有判決矛盾之違法云云。查所謂保管條係原告公司於業務員領取鑽石後，若將鑽石託客戶寄賣，即由客戶出具保管條，交由業務員帶回公司作帳。故保管條係領取鑽石後之另一行為。系爭保管條確係由被告偽造後交付與王琬淳，業經證人王琬淳、 鄭欽仰 、丙○○於系爭刑案第一審到庭證述無訛，被告將偽造保管條及侵占犯行混為一談，而認上開刑事判決有違背法令，顯屬誤會。
４.被告辯稱依王琬淳提出之登記簿所示，被告於八十四年十月十八日領取編號0000000,0000000,0000000等鑽石三顆，同年月二十日領取編號0000000,0000000等二顆鑽石，惟依甲○○所提出之庫存表明細所示，同年十一月一日則仍有該五顆鑽石，而認被告並無領取該五顆鑽石，反可證明甲○○有偽造文書之犯行云云。然查證人王琬淳業於前案訊問時到庭證述有關業務員領取之鑽石，須業務員將將賣得價金或鑽石交回，才會將領物登記以色筆劃除，否則會一直記在庫存表等情證述明確，是被告所辯，亦屬無稽。
５.至於被告抗辯前案附表一所示十七張保管條非其交回公司云云，業經鄭欽仰、王琬淳、 張榮華 於前案證述屬實，被告前開卸責飾詞，自不足採。
６.被告以保管條有未交付客戶簽名，顯與甲○○提出之「公司買賣流程表不符」，辯稱保管條並非真正云云。查證人王琬淳業於前案審理時，到庭證述對於比較熟悉之客戶並未讓其簽名，並不是所有客戶都讓其簽名等情，是被告所辯，要與事實不符。
７.被告以原告主張保管條十七紙，業已為被告帶走，嗣後於前案又提出附表一第
二、三張保管條之原本，而認甲○○隱匿有利於被告之證據之嫌，並有勾串王琬淳人為虛偽陳述云云。惟查被告於八十四年十月二十三日，藉口要做生意，順便收款，因王琬淳所保管之保管條較清楚整齊，要王琬淳將所保管之保管條交付予被告，王琬淳基於留底之意，而用影印機拷貝，惟因附表一第二、三張之保管條因係客戶來公司拿鑽石，故未將之交付予被告，此亦經王琬淳於系爭刑案偵查階段及前審訊問時陳述稽詳，被告徒以附表一第二、三張保管條原本係事後提出，即認甲○○有隱匿有利於被告之證據，並為虛偽陳述云云，亦係卸責之詞。
參、證據：提出最高法院九十年度台上字第九號民事判決、系爭刑案第二審判決、前案判決、寶凰公司設立登記事項卡、董事股東名單、債權讓與確認書各乙份、債權讓與契約書各二份為證。
乙、被告方面。
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利判決，願預供現金或同面額之第一商業銀行股份有限公司發行可轉讓定期存款存單為擔保而免為假執行。
貳、陳述：
一、被告與甲○○、丙○○經營本件合夥至聲明退夥之經過如下：
（一）八十三年七月一日起，被告出資五百萬元與各出資一千萬元之甲○○、丙○○合夥於台北市○○街一五三之三號六樓經營鑽石進口銷售業務，迨八十四年六月間被告與丙○○之出資各增加至一千五百萬元，甲○○之出資則增加至二千萬元。
（二）八十四年四月十八日被告提領紅利三十萬元，同年月十九日丙○○提領一至三月份紅利六十萬元，同年月十九日鄭碧春（伊為丙○○之妹、甲○○之妻）提領一至三月份利潤六十萬元，同年八月十八日丙○○、鄭碧春各提領該年一至六月股利分配四百零六萬二千一百九十五元，翌日被告提領該年一至六月股利分配二百零三萬一千零九十七元。
（三）八十四年十月二十日被告向甲○○、丙○○聲明退夥。
（四）八十四年十月二十三日被告經甲○○、丙○○同意後，填具領貨單向王琬淳領取五六五顆、總重二二○‧○一克拉之鑽石。
二、被告聲明退夥後，均因甲○○之阻撓，致無法完成合夥財產之結算並返還出資，說明如下：
（一）八十四年十月二十七日丙○○片面結算當時合夥財產之狀況及應退還被告之出資額，作成臨時概估表略以：「7-9月淨利$2,867,684。10/27止總庫存$35,554,144，扣豆豆（豆豆即被告乙○○）取18,823,107，公司實際庫存16,731,037。10/27止客票總額$8,239,935。7-9月呆帳$7,236,052。公司餘存現金$5,000,000。公司總資產$58,897,815-應付國內貨款5,778,816=共計53,118,999」，「總計84年下半年7-9月壞帳共計$8,683,849，股東每人應負擔比例如下：乙○○NT:2,482,360，甲○○NT:3,473,539，丙○○NT:2,727,947。84:
7-9月股利分配如下：乙○○可分配NT:863,683，甲○○可分配NT:1,151,578，丙○○可分配NT:863,683。乙○○壞帳部分除利潤扣除應須負擔NT:1,618,677，以出資1500萬-1,618,677=13,381,323」等云云；被告認為不實，因而隨即委請陳壽萱會計師一同前去查閱合夥帳簿，惟因甲○○拒不提出合夥帳簿，而未完成合夥財產之結算並退還被告之出資。
（二）八十四年十一月二日及四日經梁銘原及陳秋夫出面協調被告與甲○○間因退夥所生之爭議後，雖得出「處理原則」略以：「１、資產：客票（庫存）NT$8,239,935，現金（扣除應付帳款）281,984，存貨35,213,446。按比例分（東漢70%， 昭銘 30%）。２、壞帳（負債淨額）： 林征焜 1,410,956， 蘇文 交343,552， 徐樹仁 265,400，按比例分（東漢70%昭銘30%）。 薛金發 5,165,000（84年6月30日以前，昭銘負責20%，以後負責30%）（東漢：3,703,175，昭銘：1,461,825）此為暫訂之金額。陳文彰1,467,941（按東漢80%昭銘20%分）。備註：
薛金發之呆帳一定要提出告訴。其他若有處理亦按上述比例分。３、其他待辦事項：⑴7-9月份利息，請東漢提出說明。⑵昭銘負責提出最近兩次國外採購之INVOICE。⑶已貼現出去之應收票據，請東漢列明細，若有退票仍照比例共同負責。⑷10/12-10/23昭銘處理之業務有關之帳單，負責說明之。⑸薛金發9/15之到期支票２張，東漢曾匯618,000.應提出銀行匯款之証明。」等各處理原則，亦因甲○○仍拒不提出合夥帳簿，以致仍未完成合夥財產之結算並退還被告之出資。
三、八十四年十一月七日被告雖委請 周德勝 大律師以台北一支郵局第一四六○號存證信函催告甲○○、丙○○依限提出合夥帳冊及相關憑證與本人會算清楚，並協議拆夥事宜；另要求渠二人不得再使用三信忠孝分社之帳戶及印鑑章並應速予返還，否則收文日後所為一切用印行為，本人將追究所涉偽造文書罪責等語，惟其二人非但置之不理，甚且於同年月九日擅將被告列入原告寶凰公司之股東，而向台北市政府建設局申請並於同年月十五日完成公司設立登記。
四、此外，被告與甲○○、丙○○間迄今仍未完成合夥財產之結算，並領回應得之出資。
五、關於系爭刑案第二審確定判決違背法令之陳述：
（一）依前揭該案卷內之合夥股利分配表及丙○○制作之八十四年七至九月損益表等證據資料所示，被告與甲○○及丙○○間之合夥事業，其於八十四年一至六月可分配利益共計一千一百六十五萬五千四百八十七元（300,000+600,000+600,000+4,062,195+4,062,195+2,031,097=11,655,487），並於同年七至九月產生盈餘淨利二百八十六萬七千六百八十四元（797,856+1,418,356+651,472=2,867,684），則該判決徒以丙○○之後於八十四年十月二十七日始稱之「7-9月呆帳$7,236,052」云云，而溯及認定被告有連續侵占鑽石之「犯罪動機」，即與卷內證據資料不符，而有證據上理由矛盾之違法。
（二）甲○○於系爭刑案偵查階段已明確供認小芬及金陞興與被告的確有託售等語，系爭刑案第二審確定判決仍認定被告侵占託售於小芬及金陞興之鑽石云云，與卷內證據資料不符，亦有證據上理由矛盾之違法。
（三）前開判決之事實及理由內均認定略以：被告自八十四年九月二十日起至同年十月二十三日止，連續將公司所有，由其持有或持有託售之鑽石予以侵占入己，計值一千八百五十八萬三千四百九十三元，其詳如本判決附表（一）所載云云；乃其於理由內又稱略以：尚難證明被告有行使偽造客戶簽收之保管條如附表
（二）所示六張（應為七張之誤，下同）之行為云云，是其判決亦有事實與理由及理由與理由等矛盾之違法。蓋：該判決附表（一）所載之鑽石，包括如附表（二）所示六張所謂偽造保管條所載之鑽石，茲被告既無行使該六張偽造保管條之行為，又何來所謂侵占該六張偽造保管條所載之鑽石？又該判決附表（二）所示六張保管條，既非於同一天領取並託售於客戶，則甲○○於檢察官偵查時所謂被告所交付之六張保管條，均係八十四年十月十七日所簽具，以及王琬淳、鄭欽仰、丙○○、鄭碧春於本院前審所證六張保管條上面的明細是被告的筆跡，且為同一天拿回來交給會計云云，自均係虛偽之陳述。
（四）依前揭該案卷內之臨時概估表及其附件、陳壽萱會計師之證言、處理原則及其附件暨存證信函等證據資料所示，在在足以證明被告確有向甲○○、丙○○聲明退夥，並與其二人數次辦理合夥財產之結算無訛。乃系爭刑案第二審確定判決竟對於此等證據資料視而不見，而徒以證人梁銘原與陳秋夫分別供證並未聽見被告有提及拆夥之事，及經詰之甲○○、丙○○，亦堅持否認要拆夥及同意拆夥等反於上開書面證據資料之情詞，遽而認定被告所辯拆夥之事實不無可議云云，是該判決自有認定事實不依證據並濫用其自由心證之違法。
（五）系爭刑案第二審判決顯然並未對於左列該案卷內證據資料予以詳加勾稽，否則即會發見其內容並非一致記載明晰，甚有偽造之情形：
１.依會計王琬淳提出之登記簿影本所示，被告有於八十四年十月十八日領取編號
951019,0000000,0000000等三顆鑽石，同年月二十日領取編號0000000,0000000等二顆鑽石，惟依甲○○提出之庫存明細表所示，同年十一月一日則仍記載有該五顆鑽石。由此可見，如不是王琬淳於其登記簿為虛偽之記載，即是甲○○之庫存明細表為虛偽之記載，甚或二者皆為虛偽之記載？再者，甲○○提出上開庫存明細表後，又再提出一份記載被告有領取該五顆鑽石之庫存明細表，以圓其說，惟此非但不能證明被告有領取該五顆鑽石之事實，甚至反而可以證明甲○○有偽造文書之犯行，否則怎會有二份不同記載方式及內容之庫存明細表？
２.丙○○於系爭刑案第二審調查時供稱被告確實有領貨云云，王琬淳亦陳稱貨是
其親手交給被告，但十月二十三日保管條被告均拿走，被告自九月中旬至十月二十三日全部陸陸續續領走云云，惟依甲○○提出之六張庫存單所示（不論有無虛偽），八十四年十月十二日及十四日均無被告領取鑽石之記載，十七日記載被告領取五顆鑽石，十八日記載被告領取一顆鑽石，二十及二十一日亦均無被告領取鑽石之記載。由此可見，如不是丙○○、王琬淳為虛偽之陳述，即是甲○○提出之六張庫存單有虛偽之記載，甚或二者皆為虛偽？再者，甲○○提出之六張庫存單，亦與其提出之二份庫存明細表及王琬淳提出之登記簿等記載內容不一致，併予指明。
３.按「商號各種有關係之簿據（如流水帳等）全然一致記載明晰，而其製作又無
偽造錯誤或遺漏之形跡者，即應認為有相當之證據力。」有最高法院所著十八年上字第一五七五號判例可供參照。是依其反面之解釋而言，則就前揭王琬淳提出之登記簿、甲○○提出之二份庫存明細表及六張庫存單等證據資料以觀，足見其記載既有全然不一致，並為虛偽之記載，則自難認為有相當之證據力。
４.從而，原判決對於前揭證據資料未予詳加勾稽，即據為判決之基礎，要難謂無
未盡調查之能事，誠屬可議！
六、關於原告在前案提出如附表一所示十七張保管條影本之陳述：
（一）附表一第一張保管條，依稀可見蓋有「鄭欽仰」之橡皮章（鄭欽仰亦為業務員），可見該張保管條為鄭欽仰所交回，而非被告。被告既有自己專用之保管條，則被告豈有使用鄭欽仰之保管條之理！足見鄭欽仰於前審所言不實。
（二）附表一第二張保管條，顯係王琬淳虛偽制作的。蓋：
１.王琬淳之登記簿上並無該保管條之記錄。
２.王琬淳於前案承認第二張保管條上之「10」（月）「11」（日）「1.04ct」、「108,000」等為其所填寫。
３.附表一第三張保管條所載之二顆鑽石，依王琬淳登記簿之記載，係八十四年十
月十二日由「瑜（應係郭紘瑜）」所領取並託售於張榮華，而非被告，則王琬淳指稱第三張保管條為被告所交回，即有不實，不能採信。
４.至於張榮華、王琬淳雖於前案證稱第三張保管條所載二顆鑽石係被告所託售云
云，惟此既與前述之八十四年十月十二日由「瑜」所領取並託售於張榮華乙節不符，即無採信餘地。
（三）依原告寶凰公司於前案提出之八十四年九月十八日至同年十月十四日之庫存單所示，並無編號R150B6666鑽石之記載，且王琬淳亦於前案證稱被告並未侵占該編號鑽石有還回來，故未記載等語。是甲○○於前案指訴被告侵占附表一第六張保管條所載鑽石，顯為虛偽不實之事項，不能採信。
（四）附表一第七、十、十一、十二、十三、十六、十七等七張保管條，既非於同一天領取並託售於客戶，則甲○○等人前揭所云被告所交付之六張保管條，均為同一天即八十四年十月十七日所簽具等語，即為虛偽不實之陳述，要無採信餘地。
（五）依甲○○於系爭刑案第二審提出「公司買賣流程表」所載略以：「領貨進行銷售由業務人員開立三聯單保管條交貨給客戶並由客戶簽名為証。第一聯業務人員自行保管第二聯交給客戶第三聯交給會計」等，可見保管條必須由客戶簽名為證。職故，附表一九張無客戶簽名為證之保管條，即非真正，否則王琬淳自不可能接受所謂被告交回之九張無客戶簽名為證之保管條。至於王琬淳就此雖於前案又證稱我們對於比較熟悉的客戶並未讓其簽名，並不是所有的客戶都有讓其簽名云云，惟此既與前開「公司買賣流程表」所載情節不符，已無採信餘地。
（六）附表一除第一張至第三張及第六張等四張保管條，顯係王琬淳等人誣指被告交回者外，其他十三張保管條上阿拉伯數字之筆跡，亦與被告所寫「乙○○暫時保管鑽石數量表」上阿拉伯數字之筆跡不同，可見該十三張保管條絕非出於被告之手。
（七）依王琬淳於系爭刑案歷次偵審所陳述，被告於十月二十三日拿很多貨，並取走其留存之保管條，其為留底遂用傳真機拷貝保管條等情、丙○○於系爭刑案調查時陳稱知悉被告十月二十三日領貨並將保管條帶走之情，倘非虛妄，則被告既已於八十四年十月二十三日全部取走附表一所示十七張保管條原本，則自無原告寶凰公司等人仍持有其中任何一張保管條原本之情形可言。詎甲○○竟於前案八十八年一月十九日行準備程序時提出附表一第二、三張保管條之原本？是甲○○不僅有隱匿有利於被告證據之嫌，且尤有勾串王琬淳等人為虛偽陳述之嫌，由此可見。
（八）綜上，附表一所示十七張保管條，如非出於王琬淳虛偽制作（如第二、三張保管條），即是甲○○等人共同以栽贓手法誣指被告所交回者，至為明確。
七、原告指訴被告取走系爭刑案判決附表一第二頁倒數第二欄所示編號R00000000顆共重三‧二二克拉之鑽石，及第三頁倒數兩欄所示之八顆比色石，顯然不實，不能採信。蓋：
（一）編號R00000000顆共重三‧二二克拉之鑽石部分：
１.依證人王琬淳所制作該編號鑽石在八十四年十月二十三日之庫存單所示：「豆取3.226/3（亦即被告取走三顆共重3.226/3克拉之鑽石），林繼武1.007、
1.047、9/28-10/27（亦即一顆1.007克拉及一顆1.047克拉之鑽石在九月二十八日至十月二十七日託售於林繼武），劉樹頭1.517，10/14（亦即一顆1.517克拉之鑽石在十月十四日託售於劉樹頭而尚未交回）」，及其所制作之登記簿所示略以：「9/28林繼武（豆）NO:001966，R0000000：1.007、1.047、10/27結」，暨其就此登記簿所載乙節，於前案八十七年八月三日行準備程序時證稱：「所謂豆豆是我註明這筆生意是被告乙○○與林繼武做的生意，因有關其業績，而林繼武本人于十月二十七日有來跟公司結帳」等語，倘非虛妄，則於八十四年十月二十三日至同年月二十七日間，原告應無該編號鑽石可供業務員領取。
２.該編號鑽石於八十四年十月二十五日之庫存單領貨人欄上有「瑜之記載代表何意？依王琬淳於前案八十八年一月十八日行準備程序時證稱：「（問：庫存單上領貨人欄上簽署『瑜』『仰』『豆』代表何意？）『瑜』為之前的業務郭紘瑜，『仰』為鄭欽仰，『豆』為被告乙○○，被告在外皆稱其自己為豆豆。（問：有畫『×』代表何意？）畫『×』表示這顆鑽石當天有還給公司。（問：是先簽名領鑽石，若鑽石有交回去再畫『×』？）對。」等語，倘非虛妄，即係指郭紘瑜於八十四年十月二十五日有簽領該編號鑽石並予交回之行為。
３.綜上，八十四年十月二十三日至二十七日間，原告寶凰公司等人既無該編號鑽石可供業務員領取，何以郭紘瑜能在同年月二十五日簽領該編號鑽石並予交回？是原告前揭之指訴，即有重大瑕疵，並無採信餘地。
（二）八顆比色石部分：
１.依原告寶凰公司於前案提出之庫存單所示，並無編號提出之庫存單，並未記載有八顆比色石；則原告指訴被告取走八顆比色石，委無採信餘地。
２.王琬淳雖證稱因庫存單記載的是有買賣關係之鑽石部分，比色石無法買賣。比色石為公司的東西，但因乙○○為股東又是採購，而採購必需要有比色石作比較，比色石並非買賣之標的，故庫存單上沒有云云，惟此核與商業會計法第三十四條之規定：「會計事項（包括資產入帳）應按發生次序逐日登帳有違，至遲不得超過二個月」有違，顯無採信餘地。
八、被告既於八十四年十月二十日向甲○○、丙○○聲明退夥，依民法第六百八十六條第一項規定，應至同年十二月二十日始生退夥效力，並於同年十一月七日委請周德勝大律師代函催告其二人提出合夥帳冊及相關憑證與被告會算清楚、協議拆夥事宜，並且不得再被告在三信忠孝分社之帳戶及印鑑章及速予返還等語，已如前述。是其二人未經被告之同意，擅於同年十一月九日將被告列入原告寶凰公司之股東，嗣於同年月十五日完成公司設立登記，依照上開規定，自不生合夥財產及其營業讓與之效力，則原告寶凰公司起訴求為先位聲明之判決，自無理由，應予駁回。
九、關於原告甲○○、丙○○依民法第一百八十一條規定，而主張依銷售價計算被告應償還之價額一節：
（一）原告甲○○、丙○○就民法第一百八十一條規定：「如本於該利益更有所取得者」之要件事實，既未舉證證明，則其二人主張依銷售價計算被告應償還之價額云云，即屬無據，不能採信。
（二）況查原告甲○○、丙○○主張之銷售價，亦顯有灌水浮報之嫌，例如其二人誣指為被告侵占之系爭刑案確定判決附表（一）第一欄編號R0000000鑽石之成本單價為二萬五千一百一十一元，其銷售單價為二萬六千元，然其二人就被告於八十四年十月二十三日所領取同成本單價之鑽石，其銷售單價竟分別灌水浮報為三萬六千五百元至四萬六千元不等（見上開刑事判決附表（一）第三頁第八欄至第十九欄），即是一例。是當無依其二人所提無憑無據之銷售價，以計算被告應償還之價額之理？
十、被告僅於八十四年十月二十三日領取如「乙○○暫時保管鑽石數量表」（下稱暫時保管數量表）所示之鑽石而已，已如前述。是縱認被告應將此部分之鑽石或其金額返還於合夥，則被告以對於原告甲○○、丙○○所負應償還六百九十四萬七千五百三十五元之債務，與其二人（即合夥）應返還被告出資一千五百萬元之債務，及應分配予被告之八十四年七至九月份所生盈餘淨利二百八十六萬七千六百八十四元之百分之三十之債務，按其相當數額互相抵銷，即非法所不所。
參、證據：提出暫時保管數量表、損益表、臨時概估表、處理原則、台北一支郵局第一四六０號存證信函、台北市政府建設局八十五年六月二十四日證字00000000號簡附表及所附寶凰公司設立登記事項卡、公司章程、庫存單影本各乙份、保管條影本十七張、NO.003860及NO.003797之保管條之影本二張為證。
丙、本院依職權調閱臺灣臺北地方法院檢察署八十四年度偵字第二三九四一號偵查卷、本院八十五年度訴字第八三七號刑事卷、臺灣高等法院八十五年度上訴字第五六三五號刑事卷、最高法院八十八年度台非字第一０六號、第三一二號刑事卷、九十年度台非字第一九八號刑事卷以及臺灣高等法院八十六年度重訴字第一一０號民事卷。
理由
壹、程序方面：
一、按民事訴訟應由被告之住所地法院管轄，又按因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄，民事訴訟法第一條第一項及第十五條第一項分別定有明文。本件被告住所為桃園縣○○鄉○○村○○○路○號，依「以原就被」之訴訟原則，原非本院管轄之範圍，惟原告起訴主張被告有無權占有其所有物之侵權行為，而系爭侵權行為地位於台北市○○區○○街○○○號之三號六樓，屬本院管轄之範圍，本院依法自有特別審判籍之管轄權，合先敘明。
二、次按主觀預備合併之訴，係指於共同訴訟中，由同一原告對於共同被告為預備之合併，或由共同原告對同一被告為預備合併。是否採取主觀預備合併之訴，實務見解不一，有以其可避免原告陷於自相矛盾、防止被告推諉責任、防止裁判歧異及訴訟延滯等利益而肯定主觀預備合訴訟之採用（參照最高法院六十六年度台上字第一一號判決），有以主觀之預備合併以先位聲明與備位聲明互斥為必要，先後位聲明無法視為一體，而適用民事訴訟法第五十六條第一款、第二款規定，被告之訴訟上地位亦不穩定（參照最高法院八十年度台上字第二九六一號判決），惟為利於統一解決紛爭，就互相排斥之先後位之訴一併請求，於備位被告無陷於不安之地位，而由法院同時判決，以防止裁判歧異之情形下，基於訴訟經濟之原則，對於此類型訴訟，於法無明文禁止之下，應予准許。準此，本件原告先位聲明第一項請求被告將系爭鑽石返還予寶凰有限公司，備位聲明第一項則請求被告將系爭鑽石返還予甲○○、丙○○及其他合夥人全體，經核有利於紛爭之一次解決，兼顧訴訟之經濟，更無被告地位不安定之情形，依上開說明，自當准許。
三、再按訴狀送達後，原告除有擴張或減縮應受判決事項之聲明等法定事由外，不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。查原告於訴狀送達被告後，分別將起訴之先位聲明及備位聲明第一項有關利息之起算時點，由「及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止」，均擴張為「自民國八十四年十月二十三日起至清償日止」，且不論被告能否返還鑽石，均應給付上開利息；又分別將前開已擴張先位聲明及備位聲明第一項有關如不能返還鑽石時，應給付寶凰公司及甲○○、丙○○及其他合夥人之金額，由「二千二百六十九萬三千二百三十元」，均減縮為「二千一百六十九萬三千二百三十元」，均屬對聲明之擴張或減縮，核與前開法條規定相符，應予准許。
貳、得心證理由：
一、原告起訴主張：被告與甲○○及丙○○自八十三年七月一日起共同合夥經營鑽石進口銷售業務，被告於八十四年六月底提議設立公司，經其他合夥人同意後，遂以合夥事業之出資作為新成立寶凰公司之出資，並由原來之合夥人再納入鄭碧春、鄭偉順共五人登記為該公司之股東，於八十四年十一月十五日設立登記完畢。
是全體合夥人既已合意設立公司，並將合夥財產逕作寶凰公司之出資額，其餘合夥財產則做為寶凰公司之資產，即有讓予合夥財產之默示合意，且寶凰公司亦與合夥事業有受讓該合夥事業財產之默示合意，故系爭合夥事業與寶凰公司間有其延續性、同一性，則被告侵占合夥事業之財產，即侵占寶凰公司之財產。被告自合夥成立之始即擔任業務員，負責國內鑽石銷售，其明知領貨程序為：每日由甲○○將鑽石交予會計，業務員則於填具領貨單後向會計領貨，當日即須結算（如出差至遠地，則三天內須結算），交還未託售之鑽石，如已託售者，則交回客戶簽收之保管條。詎料，被告意圖為自己不法所有，基於概括犯意，自八十四年九月二十日起至同年十月二十三日止，利用甫任職會計之王琬淳未熟稔前開程序及其亦為合夥股之機會，未填具領貨單即領取鑽石，且未將鑽石寄售客戶，而繳回其偽造客戶簽收之保管條，趁機將公司所有，而由其持有或託售予客戶之鑽石侵占入己。嗣同年十月二十三日被告以其欲至南部出差為由，向會計領取大批鑽石後，即未再與公司聯絡，甲○○、丙○○始查知上情。總計被告侵占之鑽石成本價格計一千八百五十八萬三千四百九十三元，出售總價為二千五百零九萬四千零九十七元，扣除原告寶凰公司事後向小芬珠寶銀樓及金陞興銀樓取回之鑽石市價二百四十萬零四百六十七元及已讓與甲○○之一百萬元債權部分，被告仍應給付二千一百六十九萬三千六百三十元。為此爰依民法第七百六十七條所有物返還請求權、第一百七十九條不當得利返還請求權及第一百八十四條侵權行為損害損害賠償請求權等規定，提起本件請求。被告則以：被告已於八十四年十月二十日向甲○○、丙○○等合夥人聲明退夥，嗣於同年月二十三日經甲○○、丙○○同意後，填具領貨單向王琬淳領取五六五顆、重二二○‧○一克拉之鑽石，惟其中並無包括編號R00000000顆共重三‧二二克拉之鑽石及八顆比色石。被告自聲明退夥後，均因甲○○之阻撓，致無法完成合夥財產之結算並返還出資。就原告先位之訴而言，寶凰公司之成立，係甲○○、丙○○擅自於八十四年十一月九日將被告列入寶凰公司之股東，而向台北市政府建設局申請並於同年月十五日完成公司設立登記，未經被告之同意，當不生合夥財產及營業讓與之效力，原告先位之訴以寶凰公司為原告向被告請求返還，顯無理由；而備位之訴方面，縱認被告須將此部分之鑽石或其金額返還於合夥，則被告以對於合夥事業應返還被告出資一千五百萬元之債務，及應分配予被告之八十四年七至九月份所生盈餘淨利二百八十六萬七千六百八十四元之百分之三十之債務，自可互相抵銷，其備位之訴亦無理由等語資為抗辯。
二、查原告主張被告與甲○○及丙○○自八十三年七月一日起共同合夥經營鑽石，被告自合夥成立之始即擔任業務員，負責國內鑽石銷售，對於前述領貨程序甚為熟稔。同年十一月十五日寶凰公司成立，被告列名為該公司股東，其出資額為一百五十萬元，所佔比例股份比例與系爭合夥事業出資額同為百分之三十等情，業據原告提出寶凰公司設立登記事項卡及董事、股東名單，並為被告所不爭執，應堪採信為真實。次查原告主張寶凰公司係由被告提議設立，公司設立後由原合夥人繼續擔任股東，該合夥事業之一切權利義務均由寶凰公司概括承受，故寶凰公司自得對侵害原合夥事業財產之人以訴訟主張權利，又被告並未於八十四年十月二十日聲明退夥，竟自同年九月二十日至十月二十三日止陸續侵占合夥財產即附表
一、附表二所示之鑽石，總計該批鑽石成本價格計一千八百五十八萬三千四百九十三元，出售總價額為二千五百零九萬四千零九十七元，扣除事後追回之附表二所列三顆鑽石之市價及已讓予甲○○之系爭債權一部一百萬元後，原告寶凰公司於向被告請求返還所侵占之該批鑽石時，如被告不能返還，即應給付原告寶凰公司二千一百六十九萬三千二百三十元等情，此有原告提出之債權讓與確認書、債權讓與契約書、鑽石及價格明細等文件，惟經被告否認並以前詞置辯。是兩造之主要爭點在於：⑴被告是否曾於八十四年十月二十日聲明退夥、⑵被告是否同意成立寶凰公司後，使合夥事業之一切權利義務由寶凰公司概括承受、⑶被告領取並占有系爭鑽石有無合法權源、⑷被告所領取、占有之系爭鑽石之數量及明細是否如附表一所示，以及⑸被告是否對合夥事業有損益分配債權可供抵銷其所負返還系爭鑽石或不能返還時之替代賠償及占有系爭鑽石之不當得利等債務，亦即其抵銷抗辯有無理由。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七七十七條定有明文。對於是否於八十四年十月二十日聲明退夥乙節，核屬對被告有利之事項，應由被告負舉證之責任，應無疑義。查被告以臨時概估表、處理原則等文件之作成及內容供作確已聲明退夥證明，本院審酌臨時概估表之作成，係因被告於八十四年十月二十三日最後一次向公司領取鑽石後，因未與原告公司連絡，原告方面連絡被告之父母，其父母表示欲瞭解公司之資產情況，丙○○始製作系爭臨時概估表，當時在場者有原告甲○○、丙○○及其他業務人員等情，業經證人王琬淳於系爭刑案偵查階段證述明確（見前開偵查卷第九十二頁），且觀之臨時概估表內容，僅係約略估計合夥事業於八十四年七月至十月間之資產概況，並無丙○○以外其他合夥人簽名其上，亦無合夥人間就拆夥後之財產分配及債權債務，分別承受情形之記載。再參以該表之製作日期為「10／27」，係於被告領取鑽石之後，被告當時根本不在場，亦未委託他人代理出席，不可能與其他合夥人達成任何退夥損益分配之合意。綜上，足認被告所提出之臨時概估表，並非為拆夥結算所製作；而被告另外提出之處理原則雖有資產、負債、壞帳及其他代辦事項之記載，惟文件內「當事人」及「見證人」等欄位均為空白，無任何合夥人或見證人簽名其上，實難認該處理原則有拘束所有合夥人之效力，更難憑以推認被告有退夥之聲明。抑且，依寶凰公司成立前之八十四年九月一日起即在系爭合夥事業擔任會計之王琬淳，於系爭刑案偵查階段及第一審審理時均證稱未聽聞公司有否提到拆夥之情（見台灣台北地方法院檢察署八十四年偵字第二三九四一號偵查卷第九十一頁至第九十二頁、本院八十五年訴字第八三七號刑事卷第四十五頁反面），以及為兩造居間協調之梁銘原、陳秋夫二人於系爭刑案第一審到庭均證稱渠等參與協調時未聽聞被告有提及拆夥之事等語（見本院前開卷宗第一三二頁反面、第一三三頁反面），而合夥人即原告甲○○、丙○○亦均否認被告聲明退夥之情。蓋被告若確曾於前述期日表明欲退夥，理應於事隔約十日後，即於梁銘原、陳秋夫居間協調之時，再次鄭重表明退夥並主張結算合夥財產返還出資方是，尤其被告已向梁銘原、陳秋夫承認拿走當時屬於合夥事業之鑽石，而該批鑽石之數量甚多，總價值更高達千萬之鉅，且衡情兩造就歸還多少鑽石、如何歸還之事加以協調，已足使一般不明實情之人產生被告有侵占鑽石犯行之合理懷疑，何以其從未證人澄清係為退夥而取走鑽石？被告所為實有悖於事理之處甚明。
綜前所述，被告既無法提出曾於八十四年十月二十日聲明退夥之證據，應認原告主張被告未聲明退夥之情為真實，被告所辯顯不足採。
四、被告辯稱其已於八十四年十一月七日寄發存證信函予原告甲○○、丙○○，要求渠等返還被告所有銀行帳戶及印鑑章，而寶凰公司則於八十四年十一月十五日始完成設立登記，足認原告甲○○、丙○○未經其同意使用其印鑑設立公司云云。
經查，原告主張於八十四年六月底，原告甲○○、丙○○三人即達成增資協議，在此同時，被告主動要求設立公司，以保障自身權益，故合夥人以合夥財產之全部逕作為寶凰公司之出資及資產，原告甲○○隨即籌備公司設立事宜，並於同年八月三十日提出設立公司之申請，而於九月十二日由經濟部商業司「准予備查」，嗣於同年十一月十五日准予設立登記，新成立之寶凰公司之股東股份比例，仍依照兩造所不爭執之原合夥事業之出資比例，即被告與原告丙○○均為百分之三十，原告甲○○則為百分之四十，而為符合有限公司股東人數之規定，丙○○再將其股份之一部登記予鄭偉順及鄭碧春等情，已據其提出寶凰公司董事、股東名單及本院依職權調取前案卷附之公司設立登記申請表（參前案卷第三十五頁至第三十六頁）等文件在卷可稽，復有被告以原告甲○○、丙○○及訴外人鄭碧春三人上開行為涉及偽造文書等罪嫌所提起之自訴案件，業經本院以八十五年度自字第一二七九號判決無罪，嗣由本件被告提起上訴復經臺灣高等法院八十六年度上訴字第二一二０號刑事判決駁回其上訴在案（見前審卷第六頁至第九頁），堪信原告前揭陳述之內容為真實。職故，原告甲○○提出設立公司之申請係於被告以存證信函請求返還帳戶及印鑑章之前，而被告基於經營合夥事業之需要將帳戶、印鑑章交於原告甲○○保管使用，甚至提出設立公司之申請，均無損於被告之同意授權，被告自不得徒以公司核准設立之日稍遲於其發函要求返還帳戶、印鑑章之日，即遽予全盤抹煞先前要求、同意設立公司之本意，故其上開辯詞並不足採。
五、按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人。又退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之。合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益。民法第六百六十八條、第六百八十六條第一項及第六百八十九條第三項分別定有明文。準此，合夥人出資後，其出資成為合夥財產之一部分，屬合夥人全體之公同共有，而合夥人退夥時法律雖未規定須經其他合夥人同意，然其出資之返還，必須依上開民法第六百八十九條之規定為結算後方得分配，應可確定。查被告未於八十四年十月二十日聲明退夥，已如前述。其於未經聲明退夥並結算損益分配合夥財產之前即取走該批鑽石，經合夥人原告甲○○、丙○○請求返還於全體合夥人仍不返還，而於概括承受合夥事業權利義務之寶凰公司設立後對其請求亦拒絕返還迄今，其所為構成寶凰公司財產之侵害，並無法律上之原因，至為明確。即便被告所辯其已於上述時日聲明退夥為真，依法未經合夥損益結算，退夥人尚不得自行領取進而占有仍屬合夥事業公同共有之財產，其理昭然，是原告主張被告無權占有該批鑽石，並無法律上之正當權源，應可採信。
六、關於被告領取之鑽石而未返還原告寶凰公司之數量，原告主張該批鑽石數量應如附表一、二「鑽石明細及數量表」所載，而其中附表二所列之鑽石，已由原告寶凰公司與小芬珠寶銀樓及金陞興銀樓以和解等方式取回，排除於本件請求之範圍外，其餘鑽石現仍由被告無權占有中等語。被告對於原告上開主張，僅具體爭執編號R00000000顆共重三‧二二克拉之鑽石及八顆比色石之記載為不實，其餘部分均不爭執，依民事訴訟法第二百八十條第一項本文應視同自認，原告無庸舉證，故原告主張而被告不爭執之部分應可採信為真實。對於被告爭執之編號R00000000顆鑽石及八顆比色石部分，經查：
（一）按刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法。最高法院二十九年上字第一六四０號判例著有明文，可資參照。查系爭刑案確定判決已認定被告有領取編號R0000000之鑽石三顆，原告亦主張該編號之鑽石於八十四年九月二十五日至同年月二十七共有八顆，而於同年月二十八日「林繼武」購買重量計5.6＼5（顆），原告九月二十九日庫存重量為
3.182＼3（顆）至十月七日；同年十月九日「林繼武」退回重量計3.586＼3（顆），原告庫存重量為6.783＼6（顆）（重量損失微差）至十月十三日；同年十月十四日「劉樹頭」購買重量計1.517＼1（顆），原告庫存重量為5.267＼5（顆）（重量損失微差）至十月十六日；同年十月十七日「金陞興」購買重量計2.150＼2（顆），原告庫存重量為3.226＼3（顆）（重量損失微差）至十月二十二日；同年十月二十三日被告領取重量計3.226＼3（顆）（庫存單記載“豆取”），至十月二十八日均未繳還云云。惟原告就此領取之過程及編號R0000000之鑽石原有之數量並未加以舉證，僅泛稱其原有數量共有八顆，本院參酌前審準備程序時，證人王琬淳明確證述編號R0000000之鑽石總共僅有五顆等語（參照前審卷第二百十五頁），再依卷附十月二十三日至十月二十八日之庫存單所示，編號R0000000之鑽石應為六顆，均與原告所主張之八顆在數量明顯不符。況且，同樣依照上開庫存單之記載，十月二十五日有業務郭紘瑜於領貨人欄簽上「瑜」字再劃上「╳」，意即郭紘瑜於當日領取該編號之鑽石，嗣後又歸還入庫等情，同為證人王琬淳於上開前案準備程序中證述屬實，原告對此雖主張十月二十五日係因業務員「郭紘瑜」有客戶欲訂購該批貨物，是以郭紘瑜於領貨人處預約領取該批貨物寫上「瑜」。惟因十月二十五日被告未將該批貨物繳回，「瑜」預約領取登記已無實益，王琬淳始將「瑜」劃除云云，然非但與前開證人所述相違，又無其他積極之舉證以實其說，尚難採信原告關於編號R0000000之鑽石為真實。從而，系爭刑案第二審確定判決雖以證人丙○○證稱其所製作之臨時概估表上記載被告取「一八、八二三一０七」係表示被告取走未返還當時合夥事業之鑽石價額，梁銘原、陳秋夫所證被告於協調時對當時書立之「數量表」所載鑽石價值一千八百五十九萬零二元，（參系爭刑案第二審卷第二八三頁至第二八五頁）未加否認，以及前開數量表、臨時概估表、原告於系爭刑案第二審所提出之「鑽石清單」（參系爭刑案第二審卷第七十四頁至七十六頁、第三一二至第三一四頁）相較之下，以鑽石清單上之記載金額一千八百五十八萬三千四百九十三元為最少，推斷係業經詳細計算所得之數額，進而憑以認定，於該判決附表一同認編號R0000000之三顆鑽石亦係被告所領取，然基於上開判例所揭示民事訴訟之獨立性，本院自應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽，不受刑事確定判決事實、理由之拘束，認原告此部分主張尚難憑信，而認被告所辯並未領取編號R0000000之三顆鑽石，應屬真實可採。
（二）至於八顆比色石部分，被告並未否認其擔任合夥事業鑽石之採買，需要有比色石以供比較鑽石之用，再據證人王琬淳於前案證稱比色石是放在國外採購者身上，一直沒有放在公司庫存，被告本身即是採購，故一直放在其身上等語（參前案卷第一百三十九頁），故八顆比色石為被告所領取、占有，應堪信為真實，此亦為系爭刑案第二審確定判決所肯認。是被告所辯八顆比色石未記載於庫存單，無法認定係被告領取、占有云云，仍不足採。
七、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第三百三十四條第一項定有明文。是抵銷之要件有四，㈠當事人互負同種類標的之債務，㈡雙方所負債務均屆清償期。㈢依債務性質及法律之規定適於抵銷。㈣當事人未預先表示反對之意思。查本件被告未於八十四年十月二十日聲明退夥，合夥事業亦未經結算損益，均已詳如前述，合夥事業既未經結算完畢，故被告聲明退夥當時合夥財產究有無盈餘或資產可供分配尚未可知；況且，被告請求合夥返還其出資一千五百萬元及八十四年七至九月份盈餘淨利二百八十六萬七千六百八十四元之百分之三十，其抵銷之標的係為金錢之債權債務，而原告主張者係請求被告返還所領取之該批鑽石，僅於不能返還之時，才以金錢給付替代之，兩者給付之種類顯然不同；再者，被告欲以前述金錢債權與其對合夥事業所負之債務互為抵銷，然該合夥事業之一切權利義務已為寶凰公司概括承受，其抵銷之抗辯亦應向寶凰公司為之，方屬適法。惟無論如何，被告之抵銷抗辯實與前開法條所列之抵銷要件不合，無從准許。
八、按不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。民法第一百八十一條定有明文。又受領人於受領時知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，如有損害，並應賠償，亦為民法第一百八十二條第二項所明定，此係課予惡意受領人附加利息返還不當得利之責任，此項附加之利息應自受領時或知無法律上之原因時起算。查本件被告於未聲明退夥及合夥事業未經結算損益之情形下，逕予領取並占有原屬合夥財產之鑽石等情，均已詳如前述，足認被告於領取鑽石之時已知無法律上之原因，核屬惡意，依前開法條之規定，除應返還所領取之鑽石外，更應自知無法律上原因之時起，即原告主張最終領取鑽石之八十四年十月二十三日起，附加利息，一併償還，如依情形不能返還時，亦應償還其價額，連同惡意受領時起之利息併予償還。至於計算應償還利息之所受利益數額，原告以系爭鑽石之「銷貨價格」加以計算，總計為二千二百六十九萬三千二百三十元，而如不能返還時應償還之價額，則扣除已讓與之一百萬債權部分，尚有二千一百六十九萬三千二百三十元應予償還，本院審酌被告應返還之所受利益，應為受領該批鑽石時之「進貨成本」，而非「銷貨價格」，蓋合夥事業係依成本價格對外買進鑽石，被告受有不當得利係將原屬合夥事業之前開鑽石領歸自己占有，並未將鑽石出售而獲取如銷售價格之利益，是被告應返還之所受利益，本為所領取之鑽石，其所受利益之本體亦僅止於此，如於不能返還之特殊情形，依法則應返還相當於進貨成本之價額，方為適法。對於附加利息之返還，導因於被告係惡意之受領人，惟其所受利益之本體，並不因其為惡意即有所不同，仍同為系爭鑽石之成本價格。是原告請求被告返還所領取之鑽石，如不能返還時應償還之價額，以及自八十四年十月二十三日起依年息百分之五計算之利息，於一千六百三十七萬九千三百四十二元（附表一之總成本價一千六百五十四萬三千三百二十四萬元減去編號R0000000之三顆鑽石成本價一十六萬三千九百八十二元，得出系爭鑽石成本總價一千六百三十七萬九千三百四十二元）之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍，則無理由，應予駁回，駁回部分假執行之聲請失所附麗，併予駁回。
九、次按代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限。民法第一百零六條定有明文。又有限公司之負責人，依公司法第八條第一項之規定為公司之董事。查原告寶凰公司之董事為甲○○，此有原告提出之董事、股東名單附卷可證，故對外足以代表寶凰公司之人為董事甲○○，其他股東並無代表公司為法律行為之權限，應可認定。原告主張於九十一年八月十日原告寶凰公司將對被告之本件損害賠償債權，在一百萬元之範圍內讓與原告甲○○，並提出債權讓與契約書為證。本院審酌該債權讓與契約書所載讓與人甲方寶凰有限公司之負責人為甲○○，乙方受讓人亦為甲○○，顯係由甲○○代理寶凰公司與自己為債權讓與之法律行為，其非專為履行債務而為甚明，實已違反上開民法禁止自己代理之規定，即便原告嗣後提出債權讓與確認書，以為上開債權讓與之追認，惟觀以該債權讓與確認書中寶凰公司之代表人載明為股東丙○○，顯然係由非公司之負責人即依法不能代表寶凰公司之人代為追認，難認該追認行為合法，而使自己代理之法律行為不受前開法條規定之禁止。從而，應認原告上述債權讓與行為因未有合法之追認尚不生效，被告於不能返還鑽石時應償還之價額及計算利息之價額，自不必再扣除前開債權讓與之一百萬元部分，惟上開應償還之價額仍於原告聲明之範圍內，對其聲明不生影響，應予說明。
十、從而，被告既已無權占有如附表三所示之鑽石，則原告依民法第七百六十七條前段所有物返還請求權、民法第一百七十九條不當得利及第一百八十四條侵權行為之法律關係，請求被告返還該批鑽石與如被告不能返還鑽石時所應償還之價額，以及計算利息之所受利益價額，在一千六百三十七萬九千三百四十二元之範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍，則無理由，應予駁回，駁回部分其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。
十一、原告先位之訴既為一部為有理由，一部為無理由，則本院就其先位之訴下判決已足，備位之訴自無庸再予審酌，附此敘明。
十二、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額及同面額之第一商業銀行股份有限公司發行可轉讓定期存款存單准許之。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不逐一論述。
十四、結論：本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項及第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年十一月八日
民事第二庭法官黃雯惠右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年十一月十二日
法院書記官林玗倩