最高法院109年度台非字第179號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台非字第179號刑事判決

裁判日期：民國109年12月09日

裁判案由：詐欺等罪定應執行刑

最高法院刑事判決109年度台非字第179號上訴人最高檢察署檢察總長被告 謝天肆 上列上訴人因被告詐欺等罪定應執行刑案件，對於臺灣士林地方法院中華民國109年9月15日第一審確定裁定（109年度聲字第1084號，聲請案號：臺灣士林地方檢察署109年度執聲字第739號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由
壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文；法院所認管轄之有無係不當者，為當然違背法令，同法第379條第4款亦定有明文；又刑法第50條前段規定：『裁判確定前犯數罪者，併合處罰之』；同法第53條規定：『數罪併罰有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑。』；另應依此規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，復為刑事訴訟法第477條第1項所明定。因之，聲請定應執行刑應由最後事實審法院檢察署檢察官向該法院為之。再定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定確定後，如發見有違背法令情形，得對該確定之裁定提起非常上訴（最高法院89年度台非字第76號刑事裁判參照）。二、本件被告謝天肆犯如原裁定附表所示編號1之詐欺罪及編號2至5之詐欺罪，先後經臺灣高等法院以108年度上訴字第3208號刑事判決及臺灣士林地方法院以108年度金訴字第149號刑事判決確定，判決確定日期（按：
應指判決日期）依序為109年3月5日及109年3月4日。因該2罪合於數罪併罰之規定，依前開刑事訴訟法第477條第1項規定，應由最後事實審法院之臺灣高等檢察署檢察官聲請該法院裁定，始屬適法。惟本件臺灣士林地方檢察署檢察官誤向臺灣士林地方法院聲請定應執行刑，該法院亦誤認有管轄權而予裁定，原裁定自有上述適用法則不當等違背法令情事。
三、案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
貳、本院按：定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決有同一之效力，如裁定確定後，發現其係違背法令者，自得提起非常上訴。又依刑法第53條所定，數罪併罰有二裁判以上，依同法第51條第5款至第7款定其應執行之刑者，應由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。是數罪併罰定執行刑之裁定，應以各犯罪事實中最後判決之法院為管轄法院，倘檢察官誤向非管轄法院聲請定執行刑，法院即應為駁回之裁定。而所謂「該案犯罪事實最後判決之法院」，係指最後審理事實諭知判決之法院而言，自以判決時為準，不問判決確定之先後。本件被告謝天肆犯如原裁定附表（下稱附表）所示之5罪，均經判決確定，其中被告所犯如附表編號2至5所示之罪，先經臺灣士林地方法院於「109年3月4日」以108年度金訴字第
149號判決判處罪刑後，被告不服提起第二審上訴，經臺灣高等法院於同年4月20日以109年度上訴字第1303號判決，認其上訴顯無具體理由，於程序上逕予駁回，被告再提起第三審上訴，復經本院於109年7月22日以109年度台上字第3343號判決，認其上訴未敘述理由亦逕予駁回；如附表編號1所示之罪，係臺灣高等法院於「109年3月5日」以108年度上訴字第3208號判決判處罪刑，於同年4月7日確定，有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足稽。是本件犯罪事實之最後判決法院為臺灣高等法院，按諸首開說明，自應由臺灣高等檢察署檢察官，就被告所犯上開5罪，向臺灣高等法院聲請合併定其應執行之刑，方屬適法。惟臺灣士林地方檢察署檢察官不察，誤向臺灣士林地方法院聲請，該院就其管轄權之有無亦疏未調查，逕依檢察官之聲請，於109年9月15日以109年度聲字第1084號裁定，於實體上定其應執行之刑為有期徒刑2年8月確定，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。中華民國109年12月9日
刑事第七庭審判長法官吳信銘
法官何菁莪法官梁宏哲法官林英志法官蔡廣昇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年12月15日