裁判字號：臺灣新北地方法院109年簡上字第493號刑事判決
裁判日期：民國109年08月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度簡上字第493號上訴人即被告 鍾其璉 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國109年3月31日109年度簡字第1490號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：108年度毒偵字第5655號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國108年8月7日12時許，在其位在新北市○○區○○街○○巷○○號5樓之住處附近之樓梯間以將其持有之甲基安非他命置於吸食器內燒烤，再吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。
理由
壹、證據能力部分本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公訴人已同意該等非供述證據皆有證據能力（見本院109年度簡上字第493號卷<下稱本院簡上卷>第73頁），上訴人即被告甲○○則未表示意見，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，業經詳查本院109年度簡上字第493號卷宗確認無訛，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上揭事實，業經被告於偵訊時坦認不諱（見臺灣臺北地方檢察署108年度毒偵字第3078號卷<下稱毒偵字第3078號卷>第93頁至第94頁），又經警徵得其同意而於108年8月9日17時30分許所採集之尿液（檢體編號：140513），經以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗結果，呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、勘察採證同意書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年8月23日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見毒偵字第3078號卷第21頁、第49頁，臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第5655號卷第6頁），再有被告用以施用毒品之吸食器1組扣案可憑，足認被告前開任意性自白與事實相符，當可採信。
(二)被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項已於109年1月15日修正公布，並於000年0月00日生效，修正前毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院(地方法院少年法庭)應依法追訴或裁定交付審理。」修正後第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」亦即本次修正，將施用毒品之刑事處遇程序，由區分為：「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」，修正為：「初犯」、「3年內再犯」及「3年後再犯」，且依同條例第35條之1第2項前段規定，審判中之案件，由法院依修正後規定處理。又此次立法者固未處理第3次（或第3次以上）施用毒品應如何處遇之問題，然參酌修正前實務就同一問題所持一致見解（即最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議），倘被告於3年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢3年以後，已不合於「3年後再犯」之規定，且因已於「3年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，原則上即應依該條例第10條處罰。經查，被告前於101年間因施用毒品案件，經本院以101年度毒聲字第357號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於101年7月9日執行完畢而釋放出所，由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以101年度毒偵字第1860號、第2140號、第3572號為不起訴處分確定；再於前開觀察、勒戒執行完畢後之101年間因施用毒品案件，經本院以101年度簡字第8192號判處有期徒刑2月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院上揭判決在卷可參（見本院簡上卷第22頁至第24頁、第67頁至第70頁）。是被告既於101年間初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，再因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，揆諸上揭規定及說明，被告所為本案施用第二級毒品犯行，應已符合修正後毒品危害防制條例第23條第2項所定「3年內再犯」之起訴程式要件，是公訴人逕行起訴，於法尚無違誤。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑及沒收之理由
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告於104年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別以104年度簡字第5356號判處有期徒刑4月、104年度簡字第5355號判處有期徒刑5月、104年度簡字第6070號判處有期徒刑6月，上開案件嗣經本院以105年度聲字第484號裁定應執行有期徒刑1年2月，均確定在案，於106年1月4日因縮短刑期假釋出監，惟經撤銷假釋並執行殘刑即有期徒刑2月18日，於107年1月20日執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院簡上卷第26頁至第30頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，經審酌前案之犯罪類型及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、前案與本案之罪質是否相同、所侵害者是否為具有不可替代性、不可回復性之個人法益或其他重大法益、被告有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，是應依刑法第47條第1項規定，加重其法定最高本刑及最低本刑。
(三)原審以被告犯罪事證明確，適用刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第454條第2項、第450條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項等規定，並審酌被告前已受觀察、勒戒執行完畢，復經法院論罪科刑，詎不知悔改，竟仍再次漠視法令禁制施用毒品，不惟戕害自身健康，對社會風氣亦足生重大影響，顯無戒除毒癮惡習之決心，殊非可取；惟考量施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜，又兼衡其素行、坦承犯行之犯後態度、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，並依法沒收扣案之吸食器1組。核其認事用法、沒收，均無違誤，量刑亦稱妥適，自應予以維持。至原審雖未及適用修正後毒品危害防制條例第23條第2項規定，惟因適用結果並無礙於論罪科刑之結果，自無庸據此撤銷原判決，併此指明。
(四)扣案之紫色手機1支（廠牌：HTC，內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）因與被告本案施用第二級毒品犯行無關，故不於本案宣告沒收，應由檢察官另為適法處置，附此敘明。
三、被告上訴所稱不可採之理由
(一)按刑法第62條所稱之「自首」，以對於未發覺之罪，向有偵查犯罪職權之機關或公務員自承犯罪而接受裁判為要件，如案件已被發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，祇可謂為自白，不能認為自首。又所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（參最高法院97年度台上字第5969號刑事判決意旨）。
(二)查被告於108年8月9日16時40分許，在臺北市○○區○○街0段00號前因形跡可疑而為警盤查，經警查證被告身分後而獲知被告為毒品調驗人口，復徵得被告同意而搜索被告攜帶之隨身提袋而查獲吸食器1組一情，業據被告於警詢中供述在卷（見毒偵字第3078號卷第14頁），並有自願受搜索同意書在卷可查（見毒偵字第3078號卷第23頁）。由上情可知，員警於得知被告為毒品調驗人口後，旋在被告攜帶之提袋內查獲吸食器1組，此時員警已有確切之根據對被告涉嫌本案施用第二級毒品犯行產生合理懷疑，故被告應於員警查獲吸食器1組前即向員警坦承涉嫌本案施用第二級毒品犯行，始有刑法第62條前段自首規定之適用，然被告卻遲至警詢中才坦認涉嫌本案施用第二級毒品犯行，堪認被告並未於員警發覺其有本案施用第二級毒品罪嫌之前，即向有偵查犯罪職權之機關或公務員自承犯罪而接受裁判，揆諸前揭說明，被告所為，要難認合於自首之要件，故本案並不適用刑法第62條前段自首之規定。被告上訴稱：員警查扣之物品為吸管，並未有吸食器，員警不知被告於108年8月7日12時許有本案施用第二級毒品犯行，被告也知驗尿不會通過，且同意員警採尿送驗，也承認本案施用第二級毒品犯行，理應符合自首規定減輕其刑云云，並非可採。被告上訴顯無理由，應予駁回。
四、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。次按對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第455條之1第3項之規定自明。是本案被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，本院爰不待其陳述，而為一造辯論判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳柏文偵查後聲請簡易判決處刑，由被告提起上訴，並經檢察官蔣政寬到庭執行公訴。
中華民國109年8月11日
刑事第十二庭審判長法官楊明佳
法官洪韻婷法官施建榮上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官葉芷廷中華民國109年8月11日