裁判字號：最高法院101年台上字第3925號刑事判決
裁判日期：民國101年07月26日
裁判案由：違反期貨交易法
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三九二五號上訴人 黃煥晴 原名 黃瑛儒 .選任辯護人邵華律師上訴人 陳奕 勳上列上訴人等因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十月二十五日第二審判決（九十九年度金上訴字第四二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一五五七八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃煥晴上訴意旨略稱：㈠、原判決以 任奕霖 、 蕭如芸 、 陳清德 、 吳姿 宜於偵查中均經具結，逕 認渠 等於偵查中之陳述係出於任意性，且無顯有不可信之情形，應有證據能力，並採為本案論罪之基礎，而置各有關證人及 陳奕勳 於審判中之供述於不顧，漠視審判功能，其採證認事，難謂無悖於證據法則。㈡、原判決事實欄對於黃煥晴與陳奕勳間，究竟如何具有犯意聯絡及行為分擔，亦即彼此間究於何時地互相謀議、如何計劃並分擔實行犯罪行為、事成後如何分享利益，以及黃煥晴有何憑藉，可允許陳奕勳在公司之營業廳擅自經營期貨經理事業等節，均未置一詞，其所記載之犯罪事實已欠明確，而不足憑為適用法律之根據，且理由欄亦未敍明有何具體之積極證據，足以證明黃煥晴與陳奕勳間確有犯意聯絡，而共同為本件犯行，亦有理由不備併不憑證據而認定犯罪事實之違誤。又原審未命檢察官就其起訴之事實負舉證責任，僅形式上開庭數次，未作深入調查，即以黃煥晴與陳奕勳認識，且擔任陳奕勳之營業員，便憑空設想，對黃煥晴及辯護人所提出諸多質疑未詳加調查，逕認黃煥晴為共同正犯，顯然違背證據法則。㈢、黃煥晴於原審時迭稱證人 張文健 才是陳奕勳之共犯，張文健之證詞不足憑採；而告訴人 王儀正 、 李曉芳 （下稱告訴人）明知虧損卻諉稱不知，且既已全權委託張文健及陳奕勳「代客操作」，當應自承風險，豈能因嗣後失利，心有未甘，即恣意栽贓；並列舉證人 勞惠莉 、 吳姿宜 、張文健及告訴人等前後所供情節，以證明其僅係單純因營業員之身分即被誤認為有犯罪行為。上開說明，既係本案發生之始末，且與黃煥晴之利益有重大關係，原審不依職權審究明白，遽以推測之詞，論處黃煥晴罪刑，已有未合。又告訴人所損失的款項亦多次重覆計算，累計虧損絕不可能逾新台幣（下同）五千萬元，且黃煥晴約一千五百十萬元之業績獎金係包含其他客戶在內之總體業績獎金，亦非單獨因告訴人之交易而得，況中信期貨經紀股份有限公司（下稱中信期貨公司）所核發之第三人獎金，黃煥晴均依公司規定匯撥至陳奕勳所指定 黃柏翰 之華南銀行帳戶內。上開主張均與黃煥晴之獲利多寡存有重大關係（即黃煥晴究有無獲取營業員獎金以外之利益），且為法院應依職權調查之事項，詎原審未予置理，遽為黃煥晴不利之判決，亦有調查未盡之違誤等語。上訴人陳奕勳上訴意旨略稱：依實務見解，似未肯認單純個人亦可構成期貨交易法第一百十二條第五款所規定之「經營」要件，陳奕勳既係以自然人身分無償接受他人全權委託，而為代客操作之行為，究竟係與何種「經營之事業體」、何人為「享有決策權力之人」，而為共同之犯罪決意？原判決均未予敍明，恐有理由未備之違法。㈡、「有收取報酬並以之為業」或「向委託人收取佣金或手續費」，乃上開犯罪行為之重要要件，然陳奕勳並未向告訴人收取代客操作之績效獎金、佣金或手續費，而黃煥晴係收取營業員應有之獎金，與陳奕勳是否有收取利益無關，此部分實乏證據證明陳奕勳有得到利益。陳奕勳既未收取任何報酬，且未向中信期貨公司詐騙佣金，僅全權受託為特定人代為操作，主觀上恐無違法性之期待；而起訴書所例舉有關 張健雄 、 周文蕙 、 辛隆吉 等人均係陳奕勳借用之帳戶，或朋友之投資，與黃煥晴無關；陳奕勳亦未主動表示係中信期貨公司自美國華爾街及新加坡，高薪聘請回來之期貨操盤手，應係張文健為圖賺取佣金，促成同居人投資而為之說法；張文健對陳奕勳之資格並未有陷於錯誤之處。原審就上開部分未予查明，且未說明判斷之理由，亦有理由不備之違誤。㈢、有關匯出款項至出金帳戶部分，因每三月才出金一次，起訴書所載出金四十餘次恐有不符。又計算告訴人之損失，並未扣除告訴人歷年所收到約有六百萬元之出金總額；另黃煥晴之收入雖有一千八百餘萬元，然係黃煥晴多年來之所有客戶收入，且包含本薪、年終獎金等之全部，並非等同於本案之犯罪所得。
原判決就犯罪所得未予查明，亦有審理未盡之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定陳奕勳、黃煥晴有其事實欄所載犯行，係依憑陳奕勳坦承其有原判決事實欄所載行使變造國民身分證、行使偽造私文書犯行，且其並無期貨經理事業執照，卻以 陳奕澐 之名義全權代告訴人操作期貨選擇權，另仲介王儀正從事外幣保證金交易，並代為操作外幣買賣之自白，黃煥晴於第一審時自承：伊於民國七十五、七十六年間認識陳奕勳時，他就叫陳奕勳，經算命後改為陳奕澐，八十七年後雙方即未再聯絡，直到九十一年再聯絡時，他說已改名為陳奕澐，當初伊是經由陳奕勳介紹，才進入中信期貨公司，伊有負責接陳奕勳操作告訴人之期貨買賣單子等語，暨陳奕勳、黃煥晴於第一審時均自承：告訴人之期貨交易帳戶從九十二年十二月起即出現虧損，迄至九十五年底均未見起色，而陳奕勳卻以自己之名義填寫保證金提款條交給黃煥晴辦理出金等語；證人張文健、 朱育威 、 徐振邦 、勞惠莉於第一審之證詞，證人王儀正、李曉芳於偵查、第一審之證詞；以及卷附經變造之「陳奕澐」國民身分證影本、偽簽「陳奕澐」署名之「中信期貨公司代理開戶及從事期貨交易委任授權書」影本、王儀正之外匯保證金交易合約書之「第三方授權書」與「外匯保證金客戶授權書」影本、告訴人提出由陳奕勳與黃煥晴製作之國內外交易帳戶淨值與盈餘資料、香港Ｈ股避險組合交易現況說明之持股明細資料、黃煥晴任職中信期貨公司所填寫之職員資料表、中信期貨公司九十六年五月十六日（九六）信期字第二二號函所附告訴人帳戶之出金紀錄與國內外保證金專戶出金互轉文件（即保證金提款單影本）、凱基期貨股份有限公司（下稱凱基公司）九十八年五月二十日（九八）凱期字第九六號函所附告訴人之期貨帳戶入出金明細資料表與交易明細資料、凱基公司九十九年三月五日（九九）凱期字第五三號函所附出金作業制度流程與內部規定等證據資料，予以綜合判斷，認陳奕勳、黃煥晴犯行堪以認定。並指駁、說明陳奕勳辯稱：伊從未自稱係中信期貨公司從美國華爾街高薪聘請之操盤手，嗣後投資失利，為了想把錢賺回來，才偽造對帳單隱瞞虧損情形，並非想藉此取信告訴人，要求他們再挹注資金，且伊以自然人身分為他人全權代為操作，亦未向告訴人收取代客操作之績效獎金、佣金或手續費用，而黃煥晴所取得者僅係中信期貨公司核發之業務員獎金，並未額外獲利，應不違反期貨交易法云云，黃煥晴辯稱：伊於九十一年間再與陳奕勳連繫時，他就說已經更名為陳奕澐，伊不知道他提出之國民身分證是變造的，也不知道他交給告訴人或張文健之對帳單係偽造的，告訴人係全權委託張文健、陳奕勳操作期貨交易，與伊無關，伊只是營業員負責接單、下單，並未參與陳奕勳代告訴人操作期貨交易之過程，王儀正投資外幣交易部分，亦與伊無關云云，均係卸責飾詞，並無足取等由甚詳。又以核陳奕勳、黃煥晴所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪、同法第一百十二條第七款之從事期貨交易而有虛偽、隱匿或其他足生期貨交易人誤信之行為罪，依刑法第五十五條想像競合犯，修正前刑法第五十五條牽連犯、第五十六條連續犯規定，從一重論以未經許可，擅自經營期貨經理事業罪，於法定刑度內酌情量處其二人之刑（陳奕勳、黃煥晴各處有期徒刑二年、一年四月），就黃煥晴部分，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，減其宣告刑二分之一。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然按：㈠、有罪判決書應記載之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實；所謂符合構成要件之具體社會事實，則指在一定之時、地所發生，而可以滿足法律上所規定某項犯罪構成要件之既往事實，且足以與他罪相區隔並可資認定既判力之範圍而言。依原判決事實欄所記載之犯罪過程，已符合刑法第二百十六條、第二百十條及期貨交易法第一百十二條第五款、同法第一百十二條第七款犯罪構成要件之具體社會事實，並足以與他罪相區隔，而可以確定其既判力範圍。原判決事實欄雖未記載上訴意旨所指摘之事項，亦無礙於犯罪事實之認定，自無上訴意旨所稱犯罪事實記載不明確之違法情形。又陳奕勳、黃煥晴就上開犯行，確有犯意聯絡及行為分擔等情，已據原判決於理由欄二、（二）及三、（二）之⑸、⑹、⑺部分闡敍甚明，亦無上訴意旨所指摘理由不備之違誤。㈡、期貨交易法第一百十二條第五款處罰之未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務業，其所謂「經營」者係指實際參與經營之人而言，並不以經管營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要，任何人（即不論自然人或法人）未經許可擅自經營上開期貨業務者，即應依上開規定處罰。又依「期貨經理事業設置標準」第二條規定，「期貨經理事業」係指經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務者；該事業之經營雖係為獲取報酬，惟所稱之報酬，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益。原判決認定陳奕勳接受告訴人全權委託從事期貨交易，時間長達四年，反覆進行之期貨交易次數頻繁，其所為自屬擅自經營期貨經理事業，而黃煥晴明知告訴人係全權委託他人從事期貨交易，竟仍從中介紹未取得許可經營期貨經理事業之陳奕勳予告訴人，除於雙方委任關係締約過程施以助力，且以其中信期貨公司業務員身分掩護陳奕勳，顯與陳奕勳有共同擅自經營期貨經理事業之犯意聯絡及行為分擔之事實；另陳奕勳及黃煥晴除在台仲介王儀正與中國信託商業銀行香港分行簽約從事外幣保證金交易，並於王儀正簽約後提供國際（香港）外匯市場外幣漲跌訊息、代客操作外幣之買賣，而為客戶經理該外幣買賣業務，陳奕勳、黃煥晴就代王儀正操作外幣保證金交易之行為，亦屬從事期貨經理事業；且黃煥晴因接受告訴人之交易總口數，而獲取中信期貨公司所核撥之業績獎金等情。已說明本於調查所得心證，定其取捨而為事實判斷之理由，所為論斷，核無違背經驗法則與論理法則，自屬原審採證認事之適法職權行使，並無上訴意旨所指摘違背證據法則或理由不備之違法情形。又依原判決事實欄之記載，其認定告訴人所受之投資損失時，已扣除該段期間陳奕勳、黃煥晴因辦理出金作業所交付之金錢；另認定黃煥晴及陳奕勳因代為操作本案之期貨交易，黃煥晴因而獲取中信期貨公司約一千五百十萬元之業績獎金等節，亦核與卷附中信期貨公司九十六年五月三十日
（九六）信期字第二四號函文所載資料相符，上訴意旨指摘黃煥晴約一千五百十萬元之業績獎金係包含其他客戶在內之總體業績獎金，暨原判決於計算告訴人之損失，並未扣除告訴人歷年所收到之出金總額，亦有調查未盡之違法云云，顯非依據卷內資料而為指摘之合法上訴第三審理由。㈢、原判決並未以任奕霖、蕭如芸、陳清德、吳姿宜於偵查中之陳述，作為本案論罪之依憑。其理由欄贅述渠等之上開陳述應有證據能力之說明，不論有無上訴意旨所指摘之違誤，於判決本旨並不生影響。上訴意旨執此枝節指摘原判決違法，亦非適法上訴第三審之理由。㈣、其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其行使偽造私文書、違反期貨交易法部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又陳奕勳、黃煥晴所犯與上開行使偽造私文書罪有想像競合犯關係之行使變造國民身分證罪部分，核係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，依該法條規定，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院。本件有想像競合犯重罪之行使偽造私文書部分，其上訴既不合法，無從為實體上判決，輕罪之行使變造國民身分證部分，自亦無從適用審判不可分之法理，併予審究，亦應從程序上予以駁回，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年七月二十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官葉麗霞法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年八月三日
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