臺灣桃園地方法院91年度簡上字第116號民事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院91年簡上字第116號民事判決

裁判日期：民國94年01月31日

裁判案由：損害賠償

臺灣桃園地方法院民事判決91年度簡上字第116號上訴人即被上訴人海岸巡防總局北部地區巡防局法定代理人丙○○訴訟代理人甲○○律師複代理人乙○○被上訴人即上訴人傑雅企業有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人戊○○上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於民國91年4月10日本院中壢簡易庭89年度壢簡字第1009號第一審判決均提起上訴，本院於民國94年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決命關於上訴人海岸巡防總局北部地區巡防局給付部分與負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人傑雅企業有限公司在第一審簡易之訴駁回。
上訴人傑雅企業有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人傑雅企業有限公司負擔。
事實
甲、上訴人即被上訴人海岸巡防總局北部地區巡防局（下稱北區巡防局）方面：
壹、上訴部分：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決所載者相同，茲予引用外，補稱：
（一）被上訴人即上訴人傑雅公司就其主張上訴人即被上訴人北區巡防局有「先行使用」及其曾提出三次請求辦理「部分驗收」之事實，應負舉証責任。報紙所載者均指行政院海岸巡防署將於89年2月1日正式成立，與上訴人即被上訴人北區巡防局向被上訴人即上訴人傑雅公司定作之「秀峰營光華樓整新工程」（下稱系爭工程）於89年1月6日有無先行使用之情，並無關係；又行政院海岸巡防署機關所在地係位於台北市○○區○○路上，與系爭工程所在地位於台北縣中和市，係屬二個不同處所。是被上訴人以行政院海岸巡防署於89年2月1日正式對外辦公乙節，據以引申推論系爭工程必於89年1月6日應為先行使用，實屬無稽。而系爭工程因無先行使用完工部分之需要，自無適用部分驗收之餘地。
（二）系爭工程履約過程，未有「分段驗收」規定之適用，亦無「部分驗收」之事實，因依上訴人即被上訴人北區巡防局與被上訴人即上訴人傑雅公司就系爭工程所訂立之工程契約（下稱系爭契約）第9條第7項第2款及第15條第6項，固有就全部工程「部分驗收」之規定，然上揭規定適用之前提事實，均需上訴人所屬使用單位有於工程驗收前先行使用已完成部分之情形時，始有適用。而所謂「分段驗收」，應係指行政院公共工程委員會發布之採購契約要項第47條規定之情形，而此採購契約要項第47條之規定，係採購機關業於訂約前預見有分段使用或移交之需要，於訂立採購契約時，其工程進度訂有分段進度，即約明係以分段使用或移交等規定，為工程之交付，而採購契約因有上述分段使用或移交之規定，始有「分段驗收」之必要。是對照上揭採購契約要項第47條規定與前述系爭工程合約之規定，即明系爭契約並無「分段驗收」之規定。
（三）系爭工程履約過程，並無系爭契約第17條第1項第1款但書及第2款之適用，而應適用系爭契約第17條第1項第1款前段所明文遲延履約之處罰。查系爭工程約定之完工日期為
88年12月29日，被上訴人主張申報完工日期為89年1月30日，第一次初驗日期為89年2月18日，複驗日期則為89年3月14日，保固期起算日期亦為89年3月14日。由上揭相關期日顯示，被上訴人於89年1月30日通知上訴人履約完成時，業已遲延履約31日。又依系爭契約第15條第2項第1款之規定，被上訴人即上訴人傑雅公司仍應於履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約日期書面通知監造單位及上訴人即被上訴人北區巡防局，兩造再依據契約核對完成履約之項目及數量，以確定是否完成履約。可知並非被上訴人即上訴人傑雅公司通知完成履約時即為完成履約時。而依89年2月18日之驗收記錄結果欄，載有8項應改善情形為，再觀諸系爭契約第15條第5項之規定，即明前揭驗收紀錄所載之應改善情形，應屬合約項目，而非瑕疵。職此，89年2月18日初驗結果，難認被上訴人即上訴人傑雅公司業已履約完成。另依89年3月14日複驗驗收紀錄及保固金收繳四聯單「同意辦理完工驗收」及「上項保固金保存期限為89年3月14日起至92年3月14日止」之記載，並徵諸系爭契約第16條『保固』條款第1項之規定及第15條第6項之規定觀之，足見系爭工程完工日期應為89年3月14日。
（四）被上訴人即上訴人傑雅公司於89年1月30日通知履約完成時，業已逾限定完工期日達31日，則上訴人即被上訴人北區巡防局依系爭合約第17條第1項第1款前段之規定予以扣款，並無不當。再者，系爭契約第17條第1項第1款但書所規定「未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，…」，對照同條項第2款「部分驗收」之規定，可知其前提需『不影響』其他已完成部分之『使用』之事實時，始有其適用，否則，依原審所認，上揭合約條文第1項第
1款前段之規定，豈不成為贅文。原審未查，遽採用被上訴人即上訴人傑雅公司之主張，以系爭契約第17條第1項第1款但書之規定，計算逾期違約金，實有誤解。
（五）基上所述，原審對於本件系爭契約究否訂有「分段驗收」之規定、上訴人即被上訴人北區巡防局有無先行使用之事實、關於逾期違約金之計算有無系爭契約第17條第1項第1款但書規定之前提事實，均未依證據認定之，而逕依契約條文規定解釋，實有違誤。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提89年2月18日、89年3月14日北部地區海岸巡防司令部驗收紀錄各1紙、保證（固）金收繳四聯單1紙（均為影本）。
乙、被上訴人即上訴人傑雅公司方面：
一、聲明：
（一）原判決不利於被上訴人即上訴人傑雅公司之部分廢棄。
（二）上訴人即被上訴人北區巡防局應再給付被上訴人即上訴人傑雅公司8萬元，及自89年8月12日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
（三）駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決所載者相同，茲予引用外，補稱：
（一）上訴人即被上訴人北區巡防局稱驗收日為89年3月14日，惟其卻於89年1月6日即已提前進駐使用，取走系爭工程所在地「光華樓」之全部鑰匙，代表「全面接管收受」，在過程中皆未會同被上訴人即上訴人傑雅公司辦理權利、義務之協商認定，實已違反系爭契約第9條第7項第2款（被上訴人傑雅公司誤繕為第7條第2項）之規定，故因此而生之糾紛，應由上訴人負責。且依系爭契約第15條第6款之規定，上訴人即被上訴人北區巡防局於89年1月6日既已進駐使用，即有義務「應」辦理部分驗收，惟上訴人即被上訴人北區巡防局卻未依約辦理部分驗收，應依其若依約辦理時，逾期遲延金僅能就「未履約」之金額部分計算，否則即形成擅扣、超收逾期違約金之情事，應由上訴人負責。而上訴人即被上訴人北區巡防局在驗收前所進行之進駐行為，雖未會同被上訴人及未辦理部分驗收，然依系爭契約第9條第12項之規定，仍不影響被上訴人即上訴人傑雅公司原有之求償權利，是所造成之超扣逾期違約金，上訴人即被上訴人北區巡防局應立即返還。
（二）系爭契約第1條約定依政府採購法之規定訂定契約，而政府採購法第6條第2項規定機關訂定採購契約應以「公平合理」為原則。依系爭契約之約定，若被上訴人即上訴人傑雅公司逾期完工，即應以系爭工程未完成部分金額之1/1000按日計算逾期違約金，則依上開公平合理之原則，被上訴人即上訴人傑雅公司請求上訴人即被上訴人北區巡防局給付超額扣抵而尚未給付之工程款，亦應按日以該金額之3/1000計算違約金，至總額8萬元止，賠償予被上訴人即上訴人傑雅公司。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提工程契約2紙、經濟部水利處北區水資源局函1紙、聯合報剪報2紙、中國時報剪報1紙、自由時報剪報2紙、海岸巡防署整修工程圖1紙、89年2月18日、89年3月14日北部地區海岸巡防司令部驗收紀錄各1紙、保證（固）金收繳四聯單1紙、台北金南郵局第526號存證信函1份、行政院公共工程委員會傳真信函1紙（均為影本）。
理由
壹、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條定有明文。本件被上訴人之法定代理人於本件訴訟進行中，業由林俊熙變更為丙○○，並經其變更後之法定代理人於94年1月
10日具狀向本院聲明承受訴訟，則依上揭法律規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人即上訴人傑雅公司於原審起訴主張，伊於88年11月間承攬系爭工程，原約定於88年12月29日完工，惟因12月底連續大雨，致室外噴漆及電焊之鋼構工程延誤，依系爭契約規定，逾期完工需於工程款中扣下違約金，被上訴人即上訴人傑雅公司就此並無異議，惟上訴人即被上訴人北區巡防局於未辦理正式驗收前，即於89年1月5日由部分人員搬入桌椅、電腦設備先行進駐，經被上訴人即上訴人傑雅公司依政府採購法施行細則第99條之規定及系爭契約第15條第6項之約定，先後三次提出辦理「部分驗收」之要求，上訴人即被上訴人北區巡防局均未辦理部分驗收，亦未依系爭契約第9條第7項第2款之約定，邀被上訴人即上訴人傑雅公司與使用單位共同協商，又變造驗收紀錄。而系爭工程約定完工日為88年12月29日，總工程款為1,366萬元，於89年1月6日未完工金額為2,137,875元，迄89年1月16日未完工之金額則為1,042,071元，嗣於89年1月30日全部完工，被上訴人即上訴人傑雅公司並依約申報後會同上訴人即被上訴人北區巡防局於89年2月18日驗收完畢，僅餘部分瑕疵修補及保固再於89年3月14日驗收。是依系爭契約之約定，逾期違約金應依上開未完工金額分段計算之，亦即自88年12月29日至89年1月6日應依總價1/1000、89年1月6日至89年1月30日依未完工金額3/1000計算合理之扣款為210,770元，上訴人即被上訴人北區巡防局卻擅自扣款達423,460元，是其自應給付超額之扣款212,690元。另兩造雖未約定逾期返還超額扣款之違約金，惟依公平原則，上訴人即被上訴人北區巡防局上開應返還之超額扣款金額，亦應自89年1月6日起至清償日止，加計每日按3/1000計算之違約金至總額8萬元為止，及另自支付命令送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。爰依民法承攬及侵權行為之法律關係，請求判決上訴人即被上訴人北區巡防局應給付被上訴人即上訴人傑雅公司212690元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，另並應給付違約金8萬元等語。
二、上訴人即被上訴人北區巡防局則以：依系爭契約第7條第1項之約定，被上訴人即上訴人傑雅公司應於88年11月5日開工，並於同年12月25日前全部完工，嗣因開工日期延至同年11月9日，故完工日期亦約定展延至同年12月29日。對照系爭契約第15條第2項第1款驗收程序之規定，系爭契約顯未有分段驗收之約定，而係採一次驗收之方式。且驗收之日程需由被上訴人即上訴人傑雅公司以書面提出通知監造單位及上訴人即被上訴人北區巡防局，如未提出，上訴人上訴人即被上訴人北區巡防局實無從得知可為驗收，自無法驗收。又依系爭契約第9條第7項工程保管及同條第11項之規定，可知未正式驗收前，仍應由被上訴人即上訴人傑雅公司負責。系爭契約雖於第15條第6項另約定：「工程部分完工後，有部分先行使用之必要，應先就該部分辦理驗收或查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期。」，但上訴人即被上訴人北區巡防局事實上並無先行使用之必要，亦未有提前驗收之要求。而本件通知驗收時，已超過契約期限，自應計算遲延違約金。而於89年2月18日所為之第一次驗收，驗收記錄所載施工期間係計算至89年1月30日，超過履約期限31日，則依系爭契約第17條第1項第1款前段之約定，逾期完工時，依總工程金額每日扣款1/1000計算違約金，上訴人即被上訴人北區巡防局扣除違約金423460元並無不當（計算式：1366萬×1/1000×31日＝423460）。且驗收時尚有樓頂積水及導水處理等諸多缺失未完成，並未通過驗收，至89年3月14日覆驗時方為通過，惟至今仍有多處漏水未為修繕。另就複驗紀錄之部分，係由被上訴人即上訴人傑雅公司指定之人持契約約定之用印為確認，內容亦為對其有利，方得以結算領得工程款，如其加以否認，實代表至今系爭工程仍未複驗完成，而上訴人即被上訴人北區巡防局也可繼續請求給付違約金，故被上訴人傑雅公司所為之主張，並無理由。而若系爭契約在當初約定時，真有如被上訴人傑雅公司所主張部分驗收之情，亦應非僅約定整體完工工期，而係就工程之各部份約定完工工期，且就各該部分完工時，應即進行各部分之「驗收」舉動，而非於契約全部履行後，方為一次驗收，故由整體契約條文配合以觀，被上訴人巡傑雅公司主張於此工程中應有分段驗收之適用，顯然矛盾。又退萬步言，縱或真如其所言契約縱無明言，亦應為分段計算者，則計算違約金之方式，即應為各該未完成部分金額之3/1000計算違約金，方為符合契約之約定。而系爭工程約定完工日為88年12月29日，如就被上訴人傑雅公司於90年8月1日所提出之數據資料為計算，其至89年2月4日驗收止，未完工金額為0000000元，已逾期37日（12月29日至2月4日），則逾期違約金之計算，應為0000000元×3/1000×37＝494088元，已超過上訴人北區巡防局依原契約規定方式所計算之423460元之金額；更何況，於3月14日複驗時，尚有漏水問題尚未解決，故系爭工程尚不能言「驗收完成」。而縱或依被上訴人傑雅公司所提出之1月6日上訴人北區巡防局已為部分進駐使用，而自1月6日起算所剩未完工部分僅存2,137,875元，違約金計算之方式亦應為未完工金額4,451,240元×3/1000×8（12月29日至1月5日共8日）＋2,137,875元×3/1000×65（1月6日至3月14日共65日）＝523,716元。顯然依此方式計算，其金額亦高於上訴人北區巡防局原先所為423,460元之主張。是上訴人北區巡防局於本案中實已通融被上訴人傑雅公司，而以最有利被上訴人傑雅公司之違約金計算方式為之。由上可見，被上訴人傑雅公司已無理由再為本件請求等語，資為抗辯。
三、經查，本件被上訴人即上訴人傑雅公司向上訴人即被上訴人北區巡防局承攬系爭工程，原約定完工日為88年12月25日，嗣兩造合意展延完工日至同年月29日，總工程款為1366萬元，嗣上訴人即被上訴人北區巡防局於給付工程款時，主張被上訴人傑雅公司至89年1月30日止，共延期31日完工，依總工程款1366萬元每日扣款1/1000計算，總計扣除逾期違約金423460元之事實，有系爭契約、營繕工程結算驗收證明書、發還保證（固）金通知書、系爭工程明細總表各1份附卷可稽，並為兩造所不爭執，堪信為真實。次查，系爭工程於89年1月6日未完工部分之工程，其工程款之金額為0000000元；89年1月16日未完工部分之工程，其工程款金額則剩下0000000元，嗣兩造於同年2月18日辦理第一次驗收，惟因有部分瑕疵，故再於同年3月14日辦理驗收之事實，亦為兩造所不爭執，並有驗收記錄2紙、扣款記錄1紙、第2次計價查驗記錄在卷可憑，亦堪認定為真實。是本件兩造所爭執者，乃為：⑴被上訴人即上訴人傑雅公司所主張之逾期違約金之計算應為按未完工之金額部分分段計算，而上訴人即被上訴人北區巡防局所抗辯之計算方式則為應工程款總額計算。⑵被上訴人另主張若依其計算方式為準，則上訴人超額扣罰逾期違約金212690元，此部分上訴人除應如數返還被上訴人外，並應加計自89年1月6日起至清償日止，每日依3/1000計算之違約金，至總額8萬元為止，並應給付自支付命令述如下。
四、就系爭契約逾期完工違約金計算方式之爭執部分，首須審究者，即為系爭工程之完工日期。就此被上訴人即上訴人傑雅公司主張系爭工程於89年1月30日即已完工，而報請上訴人即被上訴人北區巡防局驗收後，始分別於同年2月18日、3月14日辦理二次驗收。而上訴人即被上訴人北區巡防局則抗辯稱迄89年3月14日止，系爭工程仍有部分有漏水問題未改善完畢，故否認系爭工程已完工等語。而按「乙方（即被上訴人傑雅公司）應於履約標的預定完成日或完成履約當日，將完成履約日期書面通知監造單位及甲方（即上訴人北區巡防局），甲方應即會同乙方依據契約核對完成履約之項目及數量，以確定是否完成履約。」、「乙方履約結果經甲方初驗或驗收有瑕疵者，甲方得定相當期限，要求乙方改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金千分之一計算違約金。但逾期未改正仍在契約原訂履約期內者，不在此限。未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。」系爭契約第15條第2項、第8項有明文約定。而查，本件被上訴人即上訴人傑雅公司主張其於89年1月30日即已將系爭工程全部完工，並依約將履約完成日89年1月30日通知上訴人北區巡防局、監造單位，並會同於89年2月18日驗收完畢，並明載完工日期為89年1月30日於此次之驗收記錄，僅餘部分瑕疵修補及保固再於89年3月14日驗收之事實，有驗收紀錄2紙在卷可按，上訴人北區巡防局雖仍抗辯稱系爭工程未完工等語，然查，依前述約定被上訴人即上訴人傑雅公司應將完成履約日期通知監造單位及上訴人北區巡防局並會同為第一次驗收時，如已依債之本旨完成系爭工程履約標的之主體項目或數量，僅餘工程難以完全避免之個別項目瑕疵之修補或改進，而依系爭契約第15條第2項、第8項之約定為通知完工後之瑕疵修補，被上訴人即上訴人傑雅公司並已於所定期限內修補驗收結果所載工作物之瑕疵，則上訴人對被上訴人超過約定履約期限部分之修補期間並不能課以違約罰款等約定觀之，顯見被上訴人即上訴人傑雅公司如依系爭契約第15條第2項之約定，將完成履約日期通知監造單位及上訴人北區巡防局並會同驗收，並依同條第8項將驗收時應改正之項目遵期修補完畢，則應以通知所載之完成履約日為完工日，而非以驗收缺失改正後驗收日為完工日，方符系爭契約約定之真意。又查，前述89年2月18日驗收記錄結果欄所載8項應改善情形分別為：「1.頂樓積水嚴重、查明管線、設備及防水工程有無遺漏、管道間水泥蓋就定位、機具、雜物移除。
2.前後雨及前車道防水、導水處理。3.外觀水泥、矽力康及石頭漆等雜物清除、清潔。4.會議系統管線修改（暗管）、麥克風混音設備改至最後一張會議桌。5.全棟地插固定處理，外觀投射燈收線處理。6.會議室掛幕下喇叭出線處理，廁所小便斗出水量過小，公共浴廁，浴室加止水門檻，準備室加插座。7.前自動門框矽力康填縫處理。8.總局長室大門地鎖加裝。」等內容，核均屬系爭工程細微末節之瑕疵，並非系爭工程履約標的之主體項目或數量上有所欠缺，僅為個別細微項目缺失之修繕或改進；且前述驗收記錄備註欄確實載明「完工日為89年1月30日，逾期天數31日。前述驗收所提項目限承商於1週內修改完成（2月25日前），再行複驗，逾時未修改完成所需天數，再加計違約罰款天數。」，亦已承認確實完工日為89年1月30日，並依此計算逾期日數為31日，並限期被上訴人即上訴人傑雅公司改善。兩造嗣於89年
3月14驗收記錄完成履約日期欄再明載「89年1月30日」；驗收結果欄明載「本工程逾期天數共計31天」，均同於前述89年2月18日驗收記錄所載，僅於驗收結果欄載明「承商工程缺失如期修改完畢」等情無誤，有該次之驗收紀錄可稽。
綜上足認，系爭工程之完工日應如前述二次驗收記錄所載之89年1月30日無誤，則上訴人即被上訴人北區巡防局所抗辯稱系爭工程尚未完工乙節，即屬委無足採。
五、系爭工程之完工日既為89年1月30日，而兩造所為約定完工日則為88年12月29日，前已述及，則逾期完工之日數即為31日（即自88年12月30日起至89年1月29日止），亦足認定。
是本件所續應審究者，即為被上訴人即上訴人傑雅公司此逾期完工之期間應扣之違約金金額？此部分被上訴人即上訴人傑雅公司主張因上訴人北區巡防局於89年1月6日即已先行使用，僅未應其所請辦理分段驗收，故違約金之計算應分段為之，即88年12月29日至89年1月5日止之7日，因未完工，故每日依工程款總額之1/1000計算違約金，89年1月6日起至89年1月15日止，每日依未完工金額0000000元之3/1000計算，89年1月16日起至同年1月30日止，則依未完工金額0000000元之3/1000計算違約金，即上訴人即被上訴人北區巡防局因被上訴人即上訴人傑雅公司逾期完工得請求之違約金總計為206649元（此為原審判決所認定之計算方式，而被上訴人已主張其對原審判決之計算方式完全接受，毫無爭執等語，見本院94年1月18日言詞辯論筆錄）。上訴人即被上訴人北區巡防局則主張因被上訴人傑雅公司逾期完工日數為31日，故每日應依系爭工程價金總額1366萬元之1/1000計算違約金，計算結果上訴人所扣除之423460元並無不當等語。經查：
（一）按「工程部分完工後，有部分先行使用之必要，應先就該部分辦理驗收或查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期。」，系爭契約第15條第6項固有明文約定，惟依其文義內容可知，係有「先行使用」之必要；且欲先行使用時；「應」在使用前就該部分辦理驗收或查驗供驗收之用，而在驗收後始得先行使用該部分而言。被上訴人即上訴人傑雅公司雖主張上訴人北區巡防局於89年1月6日即已搬入系爭工程所在地使用，惟並未辦理先行驗收等語，然此僅據其提出90年2月28日、89年1月27日聯合報剪報、89年1月27日、1月30日自由時報剪報、89年1月28日中國時報剪報各1紙為憑，然上開報紙僅報導「海巡署2月1日掛牌」等事實，並非直接報導系爭工程有部分完成或使用之事實，是尚難認有足夠之證明力，蓋僅掛牌乙節，與系爭工程是否業經上訴人即被上訴人北區巡防局先行使用部分，係屬二事，不當然即表示系爭工程之工作物已全部供上訴人即被上訴人北區巡防局使用；另證人楊鴻峰雖於原審90年9月3日言詞辯論時到庭證稱伊有見到上訴人即被上訴人北區巡防局之人員進駐系爭工程內，惟其亦稱確實日期記不清楚；且有見到人員進駐，與是否正式進行部分驗收，仍無必然關係。此外，被上訴人傑雅公司復未能就其此部分之主張舉出其他證據以資證明為真實，自難採信。且系爭工程工程款之給付方式，係依照系爭契約第5條第2項之約定：「估驗款：1.契約自開工日起，每15日估驗計價撥付估驗款1次。…2.估驗以已施工完成者為限…並於工程完成，甲方（即上訴人北區巡防局）驗收合格，乙方（即被上訴人傑雅公司）繳納保固保證金後，於20日內一次無息結付尾款。」，此有被上訴人傑雅公司所提出之第2次計價查驗紀錄、存摺影本、發還保證（固）金通知書、保證（固）金收繳四聯單各1紙在卷可稽，並為兩造所不爭執。是則兩造所約定並已實施之付款方式既為定期估驗計價付款，且於驗收合格後，由被上訴人繳納保固保證金後，始給付尾款而計算保固期等，均顯與上述系爭契約第15條第6項所謂先辦理「驗收」，及各別支付「價金」、計算「保固期」等之規定有所不同，是亦難認系爭工程兩造有分段驗收、先行使用之事實。再依系爭契約中已被劃線而排除於約定條款外之第17條原第
5項、第6項之約定：「契約訂有分段進度及最後履約期限，且均訂有逾期違約金者，屬分段完工使用或移交之情形，其逾期違約金之計算原則如下：（一）未逾分段進度但逾最後履約期限者，扣除已分段完工使用或移交部分之金額，計算逾最後履約期限之違約金。（二）逾分段進度但未逾最後履約期限者，計算逾分段進度之違約金。（三）逾分段進度且逾最後履約期限者，分別計算違約金。但逾最後履約期限之違約金，應扣除已分段完工使用或移交部分之金額計算之。（四）分段完工期限與其他採購契約之進行有關者，逾分段進度，得個別計算違約金，不受前款但書限制。」、「契約訂有分段進度及最後履約期限，且均訂有逾期違約金者，屬全部完工後使用或移交之情形，其逾期違約金之計算原則如下：（一）未逾分段進度但逾最後履約期限者，計算逾最後履約期限之違約金。（二）逾分段進度但未逾最後履約期限，其有逾分段進度已收取之違約金者，於未逾最後履約期限後發還。（三）逾分段進度且逾最後履約期限，其有逾分段進度已收取之違約金者，於計算逾最後履約期限之違約金時，應予扣抵。（四）分段完工期限與其他採購契約之進行有關者，逾分段進度，得計算違約金，不受第二款及第三款之限制。」之約定內容觀之，兩造既將此所謂「分段進度」或「分段完工使用」及各分段之違約金計算方式之約定刪除，亦足見兩造並無類此約定之意思。又按其驗收結果不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用，並經機關檢討認為確有先行使用之必要者，得經機關首長或其授權人員核准，就其他部分辦理驗收並支付部分價金，政府採購法第72條第1項後段固亦有規定，惟此規定係指「驗收結果不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用」之情形，得就其他部分辦理驗收者而言，並非強制必須辦理分別驗收，更與本件並無先行使用驗收之情形不同，自難有適用餘地；另按機關辦理採購，有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期間，政府採購法施行細則第99條雖亦另有明文。然其規定內容亦係指「有部分先行使用之必要」者而言，與本件情形仍不相同，且此施行細則是否有拘束政府機關與私人間已訂立契約之效果，亦非無疑，故仍不足為有利於被上訴人即上訴人傑雅公司上開主張之認定。是系爭工程應認為無分段驗收及先行使用之情形，則被上訴人即上訴人傑雅公司主張逾期違約金應分段計算之主張，即無足採。
（二）再按「逾期違約金，以日為單位，乙方如未照契約規定完工，應按逾期天數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之三計算逾期違約金。」、「採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期違約金。」，系爭契約第17條第1項第1款、第2款項分別有明文約定。而本件系爭工程並無分段驗收之事實，前已認定，且上開條文第2款又係指「得」就分段驗收之部分計算逾期違約金，自表示係請求權人得為如此之請求，亦得不為如此之請求，而上訴人即被上訴人北區巡防局業已否認其有分段驗收之請求，是本件系爭工程自無該條項第2款分段驗收及計算違約金約定之適用。則系爭工程逾期違約金之計算即應適用同條項第1款之約定甚明，而就系爭契約第17條第1項第1款之規定而言，其但書係指「得」按未完成部分之價金計算違約金，而非指「應」按未完成部分計算，足見此但書規定亦係給予請求權人有選擇之權利無誤，否則其前段「應」依契約總價金計算之約定即成具文，蓋被請求權人若仍得主張依但書規定為計算，則請求權人即無依前段之餘地也；且即使本件被上訴人即上訴人傑雅公司得主張依第17條第1項第
1款之但書約定計算違約金，惟該款約定仍有「未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者」之要件限制，是亦非其可任意主張之，而須符合此部分之要件後，方得據以主張。就此被上訴人即上訴人傑雅公司並未能舉出證據以資證明系爭工程有「未完成部分」不影響「已完成部分」之使用之事實；且觀之被上訴人即上訴人傑雅公司所主張系爭工程於89年1月6日未完工金額為2,137,875元，89年1月16日未完工金額為1,042,071元之情，其未完工之金額尚鉅，亦難逕認此等金額各逾百萬元之未完成工程部分，不影響已完成部分之使用。基上所陳，本件被上訴人即上訴人傑雅公司不得主張依系爭契約第17條第1項第1款但書之約定計算違約金，既足認定。則系爭工程逾期違約金之計算，即應依系爭契約第17條第1項第1款前段之約定為之，已堪採認。準此，依前所述，被上訴人遲延完工之日數為31日，總工程款金額則為1366萬元，計算結果，被上訴人即上訴人傑雅公司應給付之違約金額即為423460元（1366萬×1/1000×31日＝423460）。
（三）按「乙方（即被上訴人即上訴人傑雅公司）履約有逾期違約金…情形時，甲方（即上訴人即被上訴人北區巡防局）得自應付價金中扣抵…。」，系爭契約第5條第3項定有明文。本件被上訴人即上訴人傑雅公司應給付上訴人北區巡防局之違約金額既為423460元，則依上揭約定，上訴人北區巡防局自得自應付之工程款價金中扣抵，而所扣抵者，既為被上訴人即上訴人傑雅公司本應負之違約金債務，則被上訴人即上訴人傑雅公司自不得依民法承攬之法律關係，請求上訴人返還所謂「超扣」之工程款部分。
六、至上訴人傑雅公司所主張被上訴人北區巡防局應返還其超額扣罰之逾期違約金212690元之部分既不可採，則其進而主張依公平原則，此部分被上訴人北區巡防局應返還之金額，應加計自89年1月6日起至清償日止，每日依3/1000計算之違約金，至總額8萬元為止之部分，自亦不應准許。
七、末按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。本件上訴人即被上訴人北區巡防局扣抵之逾期違約金既係合於系爭契約之約定，即無何故意或過失侵害被上訴人即上訴人傑雅公司權利或利益之可言，是被上訴人即上訴人傑雅公司併依上開民法侵權行為規定之法律關係而為請求，自亦無從准許。
八、從而，被上訴人即上訴人傑雅公司依民法承攬及侵權行為之法律關係，請求上訴人即被上訴人北區巡防局返還其超扣之工程款212690元暨法定利息及給付8萬元之違約金暨法定利息，均為無理由，應予駁回。原審以被上訴人即上訴人傑雅公司所主張系爭契約有分段驗收之約定，違約金應依分段驗收後未完工金額計算乙節為可採，而計算上訴人即被上訴人北區巡防局逾期完工得請求之違約金總計僅為206649元，故其扣抵423460元之工程款未給付，其中216811元部分之工程款給付義務並未消滅，而准被上訴人即上訴人傑雅公司請求上訴人即被上訴人北區巡防局給付212690元，及自89年8月12日起至清償日止，按年利率5%計算之利息部分，尚有未洽，上訴人北區巡防局上訴意旨指摘原判決此部分不當，請求廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第1、2項所示；至原審就上訴人傑雅公司之其餘請求，為其敗訴之判決，經核並無違誤，上訴人傑雅公司上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，則為無理由，應予駁回其此部分之上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴人傑雅公司之上訴為無理由，上訴人北區巡防局之上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年1月31日
臺灣桃園地方法院民事第二庭
審判長法官劉克聖法官石有為法官張震武上為正本係照原本作成本件不得上訴中華民國94年2月2日
法院書記官惠莊