裁判字號：臺灣嘉義地方法院109年勞訴字第14號民事判決
裁判日期：民國110年05月31日
裁判案由：確認僱傭關係(含併請求給付工董
臺灣嘉義地方法院民事判決109年度勞訴字第14號原告 鄭燕珍 訴訟代理人 石秋玲 律師被告行政院農業委員會林務局阿里山林業鐵路及文化資
產管理處法定代理人 黃妙修 訴訟代理人 黃曉薇 律師
林琦勝 律師上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，本院於民國110年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告受僱於被告擔任中級營運員，從事工務相關業務及其他
臨時交辦事項，兩造於民國109年2月13日簽署行政院農業委員會林務局阿里山林業鐵路及文化資產管理處從業人員試用契約（下稱系爭試用契約），約定試用期為109年2月13日起至109年5月12日止，以192薪點起薪，試用期滿經被告考核，成績合格者另訂新約，成績不合格或有該契約第六點規定情形，即終止勞動契約。系爭試用契約雖形式上有約定試用期，惟原告受僱於被告後所負責之工作係與鐵路相關工作，包括工程施工中協助監造之作業，核其性質屬經常性、繼續性之工作，與臨時性、短期性、季節性及特定性工作性質並不相符，故系爭試用契約之性質應屬不定期勞動契約，而不受其形式上僅具3個月期間之限制，且雇主於適用期滿欲終止勞動契約，應符合勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款「不能勝任」之要件。然被告於109年5月12日以林鐵人字第1090002190號函通知原告，以原告於任職期間工作表現經被告考核後成績不合格為由，於109年5月22日終止兩造間勞動契約，惟原告於任職期間一直表現良好，若原告考核成績不及格，為何訴外人即竹崎監工區工務長 陳建男 於109年4月30日在被告處開會時，還當場向原告表示其所交代予原告之工作都準時完成，做的很好等語。
㈡兩造於109年7月3日進行勞資爭議調解時，被告表示原告未具
備新進人員應有工作熱忱、工作效率不高、常抱怨工作內容、無意願學習本職所需行政技能、將時間花在職務外的工作上、與同仁工作有摩擦、情緒控管欠佳、經被告於109年4月8日、10日、30日等3次約談輔導云云，即係因原告工作態度不佳，經約談輔導後期許原告有所改善仍未達到所期待之目標而以考核成績不及格為由終止兩造間僱傭關係。惟被告所言不實，且未對原告有3次約談輔導，被告並未具體指出原告有何不能勝任工作之情況，亦未給予原告改善機會，並不符合最後手段性。另被告所提之被告勞工工作規則、從業人員請假規則、從業人員平時獎懲標準表、行政院農業委員會林務局及所屬機關員工工作紀律管理要點均屬工作規則，應先確認有無送請嘉義市政府核備，如未經核備，屬違反勞基法第70條規定，依同法第71條規定無效，且依大法官釋字第726號解釋文，亦屬違反民法第71條規定而無效，被告無法以無效之工作規則據以終止兩造之勞動契約。是原告並無勞基法第11條第5款「不能勝任」情事，被告所為終止僱傭關係之意思表示為不合法，爰請求確認兩造間僱傭契約關係存在。
㈢原告於工作期間之表現既無被告所言上開情事，且原告主觀
上並無離職之意，被告違法終止兩造間僱傭契約關係屬預示拒絕受領原告之勞務，應負受領遲延之責，雖被告受領勞務遲延，原告亦無補勞務之必要。而原告每月薪資以192薪點起薪，相當於新臺幣（下同）28,420元，加上中級營運員之專業加給3,770元，則原告每月薪資為32,190元，因此原告得依民法第487條前段規定，請求被告給付自109年5月23日起至原告復職之日止，按月於次月1日給付原告每月薪資32,190元。
㈣並聲明：⒈確認原告與被告間之僱傭關係存在。⒉被告應自109
年5月23日起至原告復職之日止，按月於次月1日給付原告32,190元，及自各該次月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被告則以下列情詞置辯：㈠原告為新進人員，為了解原告是否適合被告之工作，兩造定
有系爭試用契約，而新進員工有許多業務，諸如文書作業、差勤管理、物料管控、季檢、橋隧檢查養護、各類報表製編及工程相關等業務，均需學習及交辦。惟原告自109年2月13日到職後，不僅不認真學習上開業務，常以老大姐自居，於交辦、應辦業務無法主動完成，卻擅自從事非交辦之業務，對於負責指導教導之同仁態度不佳，常以頭疼、頭暈為由，閃避業務學習，又以不耐煩、放空之態度，面對指導之同事，更與同事發生爭論，態度口氣差，造成辦公室氣氛不佳，陳建男發現原告於試用初期有此情形，均有輔導原告，告知應認真學習交辦業務，改善情緒管理，並應謙虛與同仁學習及互動。被告分別於109年4月8日、4月10日、4月30日勸導原告改善上開情形，原告均未能有效改善，因原告於試用期間情緒管理、工作效率、態度、積極度均有不足，陳建男於考核表評核項目，只能為考核原告不合格之評分，原告既未通過考核，被告無法聘任原告為正式員工，從而原告訴請確認僱傭關係存在及給付薪資等，難認有據。
㈡原告具體無法通過考核之事由，除平時脾氣不好、對同仁大
小聲，擺臉色、發呆放空、不認真學習工作、閃避業務，與同事多有爭執外，其他具體事由及說明如下：
⒈竹崎監工區本為鐵路維護科之轄下單位，鐵路維護科亦有管
理權限，原告至竹崎監工區報到時，鐵路維護科 高慈憶 有交付原告業務工作內容表單，並要求原告學會表單上之工作內容項目，其工作內容並非僅侷限於工程案件，尚有其他辦公室業務，然原告到職後仍不斷向監工區同仁抱怨工作內容與面試不同，其工作應僅為監工業務，不含文書作業。⒉原告於109年2月20日安排季檢儀器軌道教育訓練，操作過程
僅於附近站立，學習積極性不足；一般報表、電腦差假作業所費時間約2小時可完成，原告超過4至5小時仍未完成，請原告下載工作照片並貼於檔案，如未追蹤詢問原告應辦事項進度，原告不會主動完成；且竹崎監工區常接獲各項任務，如傳真機上有通報單，原告即使看見，也不會知會辦公室同仁，或詢問該如何處理，交辦原告事項不會主動完成，延伸業務也不會協助辦理，竹崎監工區早已提供工作分配表內容，原告卻從未提前詢問之後要執行的工作，工作積極度不佳；原告常詢問個人福利及升遷問題，對於應辦業務事項顯得不積極。
⒊又季檢整理的表單，僅因格式問題，卻與監工區同仁發生紛
爭，與同仁互動不良，辦公室氣氛不佳；109年4月6日加油單登記，竹崎監工區已於3月份教導1次，同仁請原告2次學習登記，原告卻以不悅口吻回應「沒空」；109年4月16日提出出差完成可否不回監工區，工作態度不佳。
⒋由上可知，原告情緒控管甚差，容易與辦公室同仁發生磨擦
爭執，抱怨工作內容，工作效率不佳，學習積極度明顯不足，且證人陳建男於本件證詞亦可知原告學習業務態度不佳，易與教導業務之人員發生爭執，無法適應及完成被告要求或交付之工作內容，經被告予以輔導及要求，原告仍未改善，經考核後，無法通過合格。
㈢原告學習業務的範圍及教導業務的對象，並非僅侷限於證人
陳建男，尚包含其他同仁，礙難僅因證人陳建男曾於會議中說過其交辦的事項做的很好，即遽認原告能通過試用考核。且考核表乃規定於「農業委員會林務局阿里山林業鐵路及文化資產管理處從業人員管理要點」第15條第3項，而該要點為農委會所核定，並於系爭試用契約第2條約定原告須服從，原告卻仍抗辯考核表無法源基礎，顯不可採。
㈣並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例同此意旨）。本件原告主張其與被告間有僱傭關係存在，為被告所否認，堪認兩造間僱傭關係之存否不明確，致原告在私法上之地位即處不明確之狀態，且能以本件確認判決除去之，是原告提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益，於法即無不合，合先敘明。
㈡原告主張兩造於109年2月13日簽署系爭試用契約，擔任中級
營運員，約定試用期為109年2月13日起至109年5月12日止；被告於109年5月12日以林鐵人字第1090002190號函通知原告，於109年5月22日終止兩造間勞動關係等情，業據原告提出系爭試用契約、109年5月12日林鐵人字第1090002190號函等件為憑（見本院卷第21-27頁），並為兩造所不爭執，堪信此部分事實為真實。
㈢原告主張系爭試用契約為不定期契約，被告於試用期滿終止
兩造間僱傭關係，應符合勞基法第11條第5款要件，而原告並無勞基法第11條第5款規定不能勝任之情事，故被告終止兩造間之僱傭關係不合法等語，為被告否認，並以上情置辯。是本件爭執為：⒈兩造間僱傭關係是否存在？⒉若兩造間僱傭關係存在，原告主張自109年5月23日起至其復職日止，被告應按月於次月1日給付原告32,190元，及自各該次月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，有無理由？等項，茲分述如下：
⒈「兩造間僱傭關係是否存在？」部分：
⑴按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終
止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。又試用期間之目的，係僱用人用以評價受僱人之職務適格性及能力，作為試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量（最高法院93年度台上字第74號、95年度台上字第2727號判決均採相同意旨）。因勞動契約之屬人性程度較高，能力及人格信賴等因素，為當事人締結勞動契約時所關心，故雇主招募勞工，在尚未決定是否聘用之前，對於勞工之資質、性格與能力，以及勞工有無擔任該職務的適格性等相關事項，具有調查之必要，惟慮及供作成適當判斷之資料未能充分蒐集，因此勞雇雙方約定試用期間，勞工經初步錄用後，雇主根據試用期間之調查結果，或從試用中之勤務狀態等，獲知當初所不能得知或得知不可期的事實之際，對照此等事實，而判斷繼續僱傭該勞工是否適當，準此，雇主於試用期間，考核新進勞工是否對於所擔任之工作有不能勝任之情形，自得為合於上開試用期間之目的範圍內對勞工為考核，而依考核之結果，判斷繼續僱傭該勞工是否適當，且雇主依此考核之結果，如認勞工有不能勝任工作之情形，即可終止勞動契約，無須給予試用期間之勞工改善之機會，不受「解僱最後手段性原則」之限制。蓋試用期間之約定，屬勞雇雙方約定之合意測試機制，讓雇主有機會可以藉由此項機制觀察勞工，同時也讓勞工有心理準備，在試用期間內若表現不佳，可能會被解僱。故雇主於試用期間，以不能勝任工作為由解僱勞工時，只要非屬雇主主觀上臆測，而能合理證明勞工依其能力不符應徵時表明之能力、不能勝任應聘之職務、工作態度消極、應對態度不佳、不能敬業樂群、或不適應企業文化等，即可認該勞工有不能勝任工作之情事，而得依勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約，無須雇主使用勞基法所賦予保護之各種手段，仍無法改善情況下，始可終止勞動契約。
⑵查系爭試用契約第1條約定：「契約期間：㈠乙方（即原告）
自民國109年2月13日起至民國109年5月12日止為試用期，試用期間經甲方(即被告)考核，成績合格者另訂新約；成績不合格，或有本契約第六點規定情形者，即終止勞動契約並依該點規定辦理。」（見本院卷第23頁），足見原告知悉所簽訂之系爭試用契約僅為試用期之約定，且兩造已約明兩造間僱傭關係於試用期滿後，須通過被告之考核，再另行簽訂新約始為正式僱用，應堪認定。是以，被告自得於試用期滿時綜合原告各方面之表現以判斷其是否符合被告之需求，如認勞工有不能勝任工作之情形，即可終止勞動契約，無須給予試用期間之勞工改善之機會，不受「解僱最後手段性原則」之限制。
⑶被告於109年5月12日以林鐵人字第1090002190號函預告原告
於109年5月22日終止兩造間勞動關係乙情，有該函文附卷為證（見本院卷第21至22頁）。觀諸前揭函文，係以原告有勞基法第11條第5款對於所擔任之工作確不能勝任之情事為由，經被告考核成績不合格，而終止兩造間僱傭關係。又原告經被告考核後，考核成績不合格，不予僱用乙節，業經被告提出從業人員進用考核表在卷可稽（見本院卷第89頁）。證人即負責考核承辦人陳建男證稱：我是被告森林鐵路竹崎段竹崎區之區長，負責該區業務，原告在我部門工作，我是他的主管；原告到職之後的學習、工作態度、效率不理想，跟部門裡面同仁間在業務有爭執，不是她的工作她會去干涉，例如干涉非竹崎段的週邊工程，干涉、質疑廠商做法，我有跟同仁說要教原告學習業務，但同仁反應原告會不耐煩且抱怨，抱怨說他之前面試與現在業務不一樣；109年4月8日有召開會議，原告有參加，因為原告與同仁間有業務的爭吵，會議有提到業務工作移交，是想說原告來1、2個月，讓原告學習新業務，所以我要同仁教原告；109年4月10日有召開維護科例行會議，科長想了解原告工作內容及表現，因原告工作上與同仁有業務爭執，科長有特別要求原告參加，會中科長有問原告工作內容是什麼，原告說知道，科長有跟原告口頭輔導要他好好工作，跟同仁好好相處，不要爭執與摩擦，開完該次會議，原告的工作態度及表現依舊沒有改善；因為原告表現不佳，109年4月30日有為此專門召開會議，原告有參加，會中有提及原告積極度不夠，因原告第一次接觸季檢查業務，但卻說出差後要回家，應該是要積極把季檢查資料做整理；也有提及原告表現不理想，是因為同仁交辦她的事都沒做好，且還做一半，讓同仁幫她收尾；也有提及我出差完回竹崎監工區辦公室時發現裡面都沒人，後來看到原告在外面跟工人聊天，因為辦公室只剩原告，原告應該在辦公室待命接電話，若有臨時事項打電話告知沒人接聽，會影響行車安全，所以原告應該要在辦公室裡面，但她卻沒在辦公室裡面；有提到原告抱怨工作有落差，因原告來的前一週有給她工作表單及告知工作內容，但原告抱怨面試與實際是不同，這樣抱怨會影響工作情緒、表現；有提到季檢查資料、跟同事間有摩擦，工作氣氛不好，是因為季檢查資料修改問題，原告與同事發生爭執，該次會議後，原告工作態度還是沒改善；維護科的督導高慈憶針對原告有出具「鄭員執行業務表現情形欠佳摘要」資料；同仁交辦給原告，她做一半，是指同仁 韓如珍 交辦原告處理部門人員的出差與休假資料之申請，原告沒做好，休假資料申請是韓如珍業務，但韓如珍若請假都會叫原告做，是互相都要會的業務；季檢查資料，還有每天道班都會有施工前中後照片，那是要登錄的，原告有些沒做到，同仁 龔茂杰 才會幫她完成，還有缺失改善資料、臨時交辦事項，這些業務是原告來了後屬於原告業務；原告的是用成績考核，是我依據考核表所寫標準，參酌原告平時表現所給予評分；原告試用期間除向龔茂杰及韓如珍學習業務外，還有 李明志 、高慈憶；同仁在教原告業務時，她很不耐煩，會學到半小時說頭暈，想出去走一走，同仁說沒關係去走一走再回來學，學了後同仁又說她拿鉛筆或小刀，撥弄別人的物品，沒有想要學習的意思等語（見本院卷第248至2
54、259至261、267至268頁），證人陳建男為原告試用期間之主管、考核人員，與原告間並無仇隙，衡情尚無任意誣陷之理，其等證述內容應堪採信。是以，由證人陳建男上開所述，可證原告到職之後的學習態度、工作態度、與部門同仁間相處、業務交接均不佳，堪認原告於試用期之工作表現未達要求，影響工作團隊運作及業務進行，有不能勝任工作之情形。
⑷參酌被告於109年4月30日就原告所召開會議之約談紀錄表及
會議紀錄（見本院卷第103、107至108頁）內容，可知該次會議原告之主管就原告在試用期間對業務積極度不足、工作表現不佳、同事間相處等情事，提出說明，並與原告討論，亦與前開證人陳建男所述互核相符，證人陳建男之證述確實有據。又觀諸被告所提從業人員考核表之評核項目計「工作適應(20%)」、「工作質量(20%)」、「專業知識及運用(20%)」、「學習態度(20%)」、「品德操守(10%)」、「個人特質(10%)」等6項，並列明其評分標準，足認被告考核原告是有一定標準，並非恣意而為。又前開考核表之主管評語及建議：「一、工作效率欠佳。二、工作積極度欠佳。三、工作態度欠佳，與同仁工作時有爭執。」，考核結果：「…職場倫理觀念欠缺，情緒控管欠佳，積極度不足，效率不足，建議不予僱用。」等語（見本院卷第89頁），亦核與證人陳建男證述之情節相符。
⑸據上以觀，堪認原告於試用期間工作表現未達被告之要求，
工作態度不積極，且學習態度及與同仁間之相處不佳，影響工作團隊運作效能，有不能勝任工作之情形，主管人員曾輔導改善仍未能改進，期滿後經原告之主管就其適任性加以考核而未通過，被告決定不予繼續僱用，兩造未簽訂正式僱用契約，且被告依法給予預告期間終止兩造間僱傭關係，並給付資遣費，於法並無不合。
⑹至原告主張被告所提之工作規則、從業人員進用考核表，應
經嘉義市政府核備，如未經核備，應屬無效云云。工作規則未經主管機關核備，係雇主應否受勞基法第79條第1款規定處罰之問題，苟該工作規則已公開揭示，而未違反法令之強制或禁止規定，或其他有關該事業適用之團體協約者，仍屬有效，此依勞基法第71條之反面解釋可知。是工作規則未經主管機關核備，尚非屬無效；又本件從業人員進用考核表係被告辦理試用期間人員考核之成績單據，非屬工作規則，自無經主管機關核備生效之問題，故原告此部分主張並無理由。原告另請求傳喚證人 張仁夫 ，待證事實為原告有無干涉維護科業務等事實。惟查張仁夫工作地點在嘉義市，非與原告同一辦公室，亦非原告之督導或上級長官，就原告任職期間有無干涉他人業務乙情，應無法明確知悉，且本件被告係就原告在試用期間之表現為綜合考核，原告有無干涉他人業務乙情，僅屬綜合考核評斷之一，故無傳喚張仁夫之必要。又原告請求傳喚證人 王裕凱 ，待證事實為從業人員進用考核表屬單項工作規則之事實，然從業人員進用考核表係被告辦理試用期間人員考核之成績單據，非屬工作規則，業經說明如前，且王裕凱係為林務局阿里山林業鐵路及文化資產管理處企業工會理事長，就該從業人員進用考核表是否為單項工作規則乙節，非屬審核單位，是無傳喚王裕凱之必要。
⑺綜上，本件原告確有不能勝任工作之情形，被告於原告試用
期滿後考核不予繼續僱用，並於109年5月12日預告依勞基法第11條第5款規定，於109年5月22日終止契約，應屬合法。
原告請求確認兩造間僱傭關係存在，為無理由。
⒉「若兩造間僱傭關係存在，原告主張自109年5月23日起至其
復職日止，被告應按月於次月1日給付原告32,190元，及自各該次月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，有無理由？」部分：
兩造間之僱傭關係既經被告合法終止，則原告起訴請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求自109年5月23日起至其復職日止，被告應按月於次月1日給付原告32,190元，及自各該次月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，於法自屬無據，應予以駁回。
四、綜上，被告終止兩造間僱傭關係，並無不合，兩造間已無僱傭關係存在，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，被告應自109年5月23日起至其復職日止，按月於次月1日給付原告32,190元，及自各該次月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國110年5月31日
勞動法庭法官陳威憲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應按對造人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年5月31日
書記官方瀅晴