裁判字號：臺灣 彰化 地方法院101年訴字第72號刑事判決
裁判日期：民國101年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決101年度訴字第72號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告蔡彥奇選任辯護人林伸全律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵緝字第4、5、8、9號），本院判決如下：
主文蔡彥奇犯附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑拾捌年。
扣案門號0000000000號及門號0000000000號行動電話貳支（含各該門號SIM卡共貳張）沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣肆仟元沒收（其中貳仟元與 施金英 連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中貳仟元與施金英財產連帶抵償）。
犯罪事實
一、蔡彥奇前因(1)犯竊盜罪二罪，經臺灣高雄地方法院以96年度簡字第5153號判決，各判處有期徒刑3月，應執行有期徒刑5月確定；(2)犯施用第二級毒品罪，經臺灣高雄地方法院以96年度訴字第738號判決，判處有期徒刑5月確定，其後因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，經裁定減為有期徒刑2月又15日確定；(3)犯施用第一級毒品罪，經臺灣高等法院高雄分院以96年度上訴字第1740號判決，判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定；(4)犯施用第一級毒品罪二罪，經臺灣高雄地方法院以96年度訴字第4453號判決，各判處有期徒刑10月，均減為有期徒刑5月，應執行有期徒刑
9月確定；(5)犯施用第一級毒品罪，經本院以97年度訴字第36號判決，判處有期徒刑9月確定；(6)犯施用第一級毒品罪，經本院以97年度訴字第1512號判決，判處有期徒刑9月確定。嗣上開序號(1)至(5)所示各罪，經臺灣高等法院高雄分院以97年度審聲字第1943號裁定合併定應執行刑為有期徒刑2年3月確定，經與上開序號(6)之罪接續執行後，於99年10月19日執行完畢。
二、詎蔡彥奇仍不知悔改，明知 海洛 因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有、販賣，然因己身染有毒癮，乃圖以販毒方式供應吸毒所需，遂分別基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，獨自或與施金英（本院發布通緝中）共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，以蔡彥奇自行申辦之門號0000000000號及門號0000000000號行動電話，供購毒者撥打或彼此接洽聯繫交易毒品事宜，而以高於進價之價格，分別販賣海洛因予 張深淮 、 陳瑞泰 等人（販賣第一級毒品之時間、地點及對象詳如附表一所示，其與購毒者彼此聯絡使用之電話詳如附表二所示）。
三、嗣警方對於蔡彥奇、施金英所持用前揭行動電話實施通訊監察，獲悉其等涉有犯嫌後，於100年8月23日6時53分許，持臺灣彰化地方法院檢察署核發之拘票，在彰化縣○○鄉○○路署立彰化醫院停車場拘提蔡彥奇、施金英到案，並扣得上述門號0000000000號及門號0000000000號行動電話（含SI
M卡）。
四、案經彰化縣警察局田中分局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、證人張深淮、陳瑞泰於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中向檢察官所為證述，既經具結，且本院審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意思而陳述，又無其他證據足認該等陳述有何顯不可信之情事等一切情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認上開證人於偵訊中之證述，自得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。
㈡、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本案證人陳瑞泰警詢中證稱其在附表一編號2、2所示時、地曾向被告蔡彥奇購買海洛因兩次等語，惟其於本院審理時結證改：伊僅係與被告蔡彥奇合資向他人購買海洛等語，是其於警詢中及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌其等於警詢中之證述與通聯譯文顯示雙方互動模式較為吻合，且距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；復較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，反觀證人陳瑞泰在本院審理當天作證之前，曾與被告蔡彥奇被拘禁在相同處所達4、5個小時之久，業據被告蔡彥奇供述在卷（本院卷第181頁），顯然證人陳瑞泰在本院作證前可能受到來自被告蔡彥奇之壓力，揆諸上開說明，證人陳瑞泰於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
㈢、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，此有最高法院98年度臺上字第2016號刑事判決意旨可資參照。本案據為認定事實依據之通訊監察譯文，均經本院依法核發通訊監察書在卷（卷證出處詳如附表二所載），經本院審理時踐行提示譯文並告以要旨之程序，並當庭播放錄音光碟、勘驗譯文之內容，以確認該錄音聲音是否為通訊者本人及通訊監察譯文之正確性，公訴人、被告及其辯護人對勘驗結果均無意見，本院亦未發現有以非法方式取得或製作通訊監察譯文之事證，參照上開說明，本案之通訊監察譯文自有證據能力。
㈣、另本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告及辯護人對此部分之證據能力皆不爭執，均可認有證據能力。
二、犯罪事實認定所憑之證據及理由：訊據被告蔡彥奇 固坦承 與證人張深淮、陳瑞泰有如附表三所示之通話聯繫，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊與證人張深淮聯絡是為了要向證人張深淮催討新臺幣（下同）500元之借款債務，又伊與證人陳瑞泰聯絡均是為了兩人要合資向藥頭購買海洛因，並非出於販賣海洛因之意圖云云。經查：
㈠、被告蔡彥奇、施金英及證人張深淮、陳瑞泰所使用之行動電話門號係分別如附表二所示，此乃經被告蔡彥奇、施金英、證人張深淮、陳瑞泰承認在卷，並有各該行動電話門號之申登人資料在卷可稽（卷證出處詳如附表二所載）。
㈡、在警方監聽期間，附表二所示被告蔡彥奇、施金英之行動電話，與證人張深淮、陳瑞泰之行動電話彼此聯絡之全部通訊監察譯文，除部分已經在檢察官偵查階段呈現附卷外，其他部分亦經本院囑警補譯完成，並將全部譯文整理於附表三。而附表三所示各個訊監察譯文之對話內容，於本院101年4月16日審理時已依發生時序逐一勘驗，供被告及證人張深淮、陳瑞泰辨識對話者之聲音及內容，檢察官、辯護人、被告蔡彥奇及證人張深淮、陳瑞泰對於譯文中所載通話者之身分及內容正確性均無疑義。
㈢、被告蔡彥奇雖否認於100年8月1日晚間6時20分許，在彰化縣溪湖鎮果菜市場販賣海洛因予證人張深淮（即附表一編號1之犯罪事實），惟查：
⑴、附表三編號③、④所示通訊監察譯文顯示證人張深淮在
100年8月1日晚間6時7分打電話與被告施金英聯絡見面後，隨即於同日晚間6時20分，由被告蔡彥奇出面在「平時見面的地點」與證人張深淮碰面。而就此次通訊監察譯文之內容，證人張深淮於本院審理時證稱：「我想要跟被告蔡彥奇拿東西，但都是拿不到，我找了好幾天，然後一個女生叫我現在過去，我經過醫院的時候，我跟他說，我已經經過醫院了，那時我是要去溪湖鎮果菜市場，我叫他出來。（檢察官問：你們見面之後，是否有交易成功？）答：有，有交易成功，是交易第一級毒品海洛因，我是買1千元，是一手交錢、一手交貨，是被告出來與我交易的。（檢察官問：你在電話中跟女生交談，結果是一個男生跟你交易，你為何不怎麼驚訝？）答：我是先認識那個女生，才認識被告，我知道被告跟那個女的關係很密切…這個女生叫做『 小貞 』，但她真實姓名我不知道。（檢察官問：為何你在電話中，都沒有講說要買什麼毒品及數量，為何你可以確定你買到的是1千元的海洛因？）答：現在買賣毒品大概都是這樣的形式，有在施用毒品的人身上怎麼能夠有多少錢呢，大家相約見面都是這樣說而已。我的意思是說，我自己身上都只剩這樣，就是只有1張而已。（檢察官問：你購毒所撥的門號0000000000這支行動電話，是誰告訴你的號碼？）答：這個號碼是被告蔡彥奇給我的。
（檢察官問：從電話內容看起來是女生接的電話，而你說你都找不到他們，是否你清楚他們已經在一起了？）答：因為我有時打過去有時是男生接的，有時是女生接的，所以我才會猜測他們應該有在一起。（檢察官問：
當天交易你們是如何交易的？）答：我騎摩托車過去，被告蔡彥奇也是騎摩托車過來」等語（本院卷第187頁至188頁），此與證人張深淮於偵訊時所述內容互核一致（參見100年度偵字第7506號卷宗第51頁之偵訊筆錄）。
⑵、被告蔡彥奇於本院審理時雖辯稱上述聯絡內容是為了向
證人張深淮催討500元之債款云云（本院卷第192頁背面），惟證人張深淮於本院審理時明確證稱：「我欠過被告5百元，是我跟被告借的現金，我不夠花用，所以我才跟被告借錢，這跟買毒品的事情無關」、「我曾向被告借這5百元，是在8月1日以前的事情，但是被告都沒有向我討過這5百元。8月1日我是向被告買1千元的毒品，我身上只有這1千元，我沒有多餘的錢還被告，所以一直欠到現在，被告當天也沒有向我要錢」等語（本院卷第189頁）。再觀諸附表三編號①、②、⑤、⑥、⑦、⑧、⑨之通訊監察譯文，證人張深淮於本院審理時證稱此部分通聯譯文內容均與購買毒品海洛因有關，其證述略以：「（審判長問：100年7月29日17時36分你向被告說『不用講也知道我要找你做什麼』，然後被告說：『我就乾乾的，現在不行』。你們講的是何意？《提示附表三編號②之譯文內容》）答：我是要跟被告買毒品，被告說乾乾的是表示現在沒有毒品。（審判長問：100年8月3日17時29分，被告說『 查某 新的不錯，你如果想要那個就打給我』，這是何意？《提示附表三編號⑤之譯文內容》）答：『查某』就是指海洛因，他說如果我有需要就去找他。因我當時身上沒有錢，所以我沒有馬上答應他。（審判長問：100年8月8日19時50分，你又打電話給被告，你說『那天講的那個，咁真咧嗎？』，被告回答：『現在沒有了』、『來不及了，正經拿1個你不來，沒有了你才要來』，是何意？《提示附表編號⑥譯文》答：）我們談的也是海洛因。（審判長問：100年8月12日17時4分，你說：『準時要下班了，有比較好的嗎』？被告回答：『有啊』，然後你們約在『同款』的地方，是何意？《提示附表編號⑧、⑨譯文》）答：比較好的東西也是指海洛因，同樣的地方是指去溪湖鎮果菜市場，我經過埔心署立醫院的時候就先打電話給他，叫他可以準備出來了」等語（本院卷第190頁）。證人張深淮之上述證詞，均能合理解釋各個譯文內容，其中被告蔡彥奇在100年7月29日以自己「乾乾的」表示身上沒有東西，100年8月3日向證人張深淮推銷有「查某新咧，不錯」，及相隔3日後怪證人張深淮「來不及了，正經拿1個你不來，沒有了才要來」等語，均無被告蔡彥奇準備要向證人張深淮催討債款500元之跡象，而「查某」一語更是吸毒者用以代表毒品海洛因之常見暗語，顯見被告蔡彥奇所辯不足採信，並可證明證人張深淮於偵訊時及本院審理時所述附表一編號1之交易情節，堪以採信。
⑶、從而，證人張深淮證述其於100年8月1日晚間6時20
分許，在彰化縣溪湖鎮果菜市場與被告蔡彥奇見面購買１,000元之海洛因等情，應與實情相符。而在此之前，證人張深淮是先打電話與被告施金英聯絡，隨後再由被告蔡彥奇出面交易，被告蔡彥奇自述當時伊與被告施金英是同居之男女朋友關係（本院卷第190頁背面），證人張深淮亦證稱其撥打前揭購毒電話時，有時是被告蔡彥奇接的，有時是被告施金英接的，被告二人均有施用海洛因，且為取得戒癮藥物美沙冬而經常出入署立彰化醫院等語（本院卷第188頁背面），是以被告蔡彥奇、施金英均為吸毒人口，及男女同居之密切關係觀之，足證被告蔡彥奇、施金英兩人就此次毒品交易，應是具有犯意聯絡之共犯關係。綜上，此部分事證明確，被告犯行堪以認定。
㈣、被告蔡彥奇雖否認於100年8月4日中午12時36分許在彰化縣○○○鎮○○路之「丁丁藥局」販賣2,000元之海洛因予證人陳瑞泰（即附表一編號2之犯罪事實），及於100年8月5日下午2時34分許，在彰化縣○○○鎮○○路之「丁丁藥局」販賣1,000元之海洛因予證人陳瑞泰（即附表一編號
3之犯罪事實），並辯稱其與證人陳瑞泰聯絡目的是兩人要相約合資購買海洛因云云，惟查：
⑴、附表三編號A、B、C之譯文顯示被告蔡彥奇與證人陳
瑞泰在100年8月4日中午12時36分許相約在彰化縣○鎮○○路之「丁丁藥局」見面。而關於100年8月4日之通聯情形，證人陳瑞泰於偵訊時具結證稱：「這是我跟蔡彥奇通電話我跟蔡彥奇約在溪湖丁丁藥局見面，我向蔡彥奇買2,000元海洛因，我當場給蔡彥奇2,000元，蔡彥奇給我二包海洛因」、「（檢察官問：譯文中提到『兩個』是何意？）答：就是2,000元之意」、「10
0年8月4日的譯文中有提到丁丁藥局，所以我確定有交易成功」等語（100年度偵字第7506號卷宗第103頁背面），又證人陳瑞泰於警詢時亦證述：此次交易我與小貞介紹的那個男子的對話，內容是我要向他購買2,00
0元的海洛因毒品，譯文中所提及「我『2個』朋友過去你那裡坐好嗎?」是我們購買毒品的暗語，『2個』朋友的意思就是我要購買2000元的海洛因的量。此次有完成交易，是在溪湖鎮路旁的丁丁藥局前，與綽號「小貞」的男姓朋友以2000元完成交易，在交易時我有看清楚對方的面貌等語，並由警方提供之相片指認出被告蔡彥奇及施金英二人為交易對象（100年度偵字第7506號卷宗第93頁背面至94頁背面），此與偵訊時之證述情節相互符合。
⑵、附表三編號D、E、F之譯文顯示翌日（100年8月5
日）下午2時7分許，證人陳瑞泰以電話聯絡被告施金英後，又在同日下午2時34分與被告蔡彥奇相約在同上地點見面。而關於100年8月5日之通聯情形，證人陳瑞泰偵訊時具結證稱：「第一通（指附表三編號D之譯文）跟第三通（指附表三編號F之譯文）是我跟蔡彥奇通話，第二通（指附表三編號E）是我跟施金英通話。
通話後我跟蔡彥奇約在溪湖丁丁藥局見面，我向蔡彥奇購買1,000元海洛因，我當場給蔡彥奇1,000元，蔡彥奇給我一包海洛因」、「100年8月5日這一次因為是
100年8月4日隔日，所以我確定有交易成功」等語（
100年度偵字第7506號卷宗第103頁背面）。又證人陳瑞泰於警詢時亦證稱：「我透過與小貞（指施金英）的對話就直接可以向蔡彥奇購得海洛因，因為他們都是在一起的。此次8月5日我向綽號『小貞』及蔡彥奇購毒有完成交易，也是○○○鎮○○○路旁的丁丁藥局前，蔡彥奇出面以1,000元與我一手交錢一手交貨完成交易，在交易時我有看清楚對方的面貌」等語（100年度偵字第7506號卷宗第94頁背面至95頁），此與偵訊時之證詞亦互核一致。
⑶、依證人陳瑞泰前揭證詞，其與被告蔡彥奇在100年8月
4日、5日通聯之目的，均是為了購買海洛因。且於偵查中，檢察官在偵訊結束前特別訊問證人陳瑞泰：「你是跟蔡彥奇購買海洛因，亦或是你跟蔡彥奇合資？」，證人陳瑞泰答稱：「我是將錢給蔡彥奇，蔡彥奇就會將海洛因給我，至於蔡彥奇是否拿我的錢去合資，我不知道」等語（100年度偵字第7506號卷宗第104頁），已指出被告蔡彥奇為證人陳瑞泰之直接毒品來源，證人陳瑞泰將錢交給被告蔡彥奇，就能取得對價之毒品，與一般買賣模式相符。至證人陳瑞泰雖於本院審理時改稱其是與被告蔡彥奇合資向他人購買海洛因云云（本院卷第
181至187頁），然查證人陳瑞泰在本院開庭之前，曾在當天與被告蔡彥奇拘居在相同處所達4、5個小時之久，並承諾要作證合資內容，業據證人陳瑞泰於本院審理時陳述在卷（本院卷第181頁），是以證人陳瑞泰作證前可能已受到來自於被告蔡彥奇之壓力，且揆諸譯文顯示證人陳瑞泰與被告蔡彥奇每次聯絡時之交談內容，都只是簡單自稱要帶幾個朋友過去（證人陳瑞泰於本院審理時證述所謂幾個朋友指的是要合資購毒之金額，本院卷第181頁背面），被告蔡彥奇或施金英就會隨即答應見面（如附表三編號A、E、G），或拒絕稱：「你下午再來好嗎？現在沒有」（如附表編號D），直接透露其等手中有無證人陳瑞泰所需之毒品，當庭勘驗時可知被告回答語氣完全沒有猶豫之情，亦不需先向上游探詢有無貨源，對話中亦完全不見被告蔡彥奇或施金英與證人陳瑞泰討論合資金額內容，因此足證被告蔡彥奇或施金英本身就是販毒者。至被告蔡彥奇於本院審理時雖附合證人陳瑞泰之證詞，辯稱兩人是合資關係云云，惟就相關通聯紀錄中何以未見被告蔡彥奇與上游聯絡之紀錄，被告蔡彥奇辯稱：「我是跟他（指證人陳瑞泰）合資去找『 志明 』買毒品…我是用公共電話打給『志明』，不是用手機。（審判長問：你被扣案的就有3支手機，為何還要用公共電話打給他？）答：因他交待我說，要我用公共電話找他，如果有來電顯示的電話，他就不接」云云（本院卷第193頁），然一般毒品交易者為避免遭查緝，通常是不敢接聽身分不明之來電，豈有只敢接聽身分不詳之電話，反不願接聽熟識友人電話之理？被告蔡彥奇所辯顯與常情不符，未可採信。此外，另一名證人張深淮向被告蔡彥奇、施金英購買毒品時，被告蔡彥奇甚至毫無防備地向證人張深淮推銷「查某新咧（指海洛因），不錯」，或責怪證人張深淮「來不及了，正經拿1個你不來，沒有了才要來」等語，已如前述，益徵被告蔡彥奇為毒品提供者之角色，故其與證人陳瑞泰應非合資關係。
⑷、從而，證人陳瑞泰於警詢、偵訊證述其於100年8月4
中午12時36分許，及於100年8月5日下午2時34分許，分別在彰化縣○○○鎮○○路之「丁丁藥局」向被告購買2,000元及1,000元之海洛因等情，應與實情相符。其中在100年8月5日下午交易之前，證人張深淮是先打電話與被告施金英聯絡，隨後再由被告蔡彥奇出面交易，則衡以被告蔡彥奇、施金英均為吸毒人口，及男女同居生活之密切關係，足證被告蔡彥奇、施金英就10
0年8月5日之毒品交易，應是具有犯意聯絡之共犯關係。至於100年8月4日之交易過程，則無證據顯示被告施金英有接聽電話或交付毒品行為，故該次販毒交易僅認定是被告蔡彥奇單獨所為。綜上，被告蔡彥奇於10
0年8月4日獨自販賣海洛因予證人陳瑞泰（即附表一編號2），及於100年8月5日與被告施金英共同販賣海洛因予證人陳瑞泰之犯行（即附表一編號3），事證明確，此部分犯行均堪以認定。
㈤、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣海洛因毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告蔡彥奇為上開販賣第一級毒品犯行，雖因並未查扣所販賣之毒品，而無從察知其販賣毒品確實數量與純度，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。本案被告蔡彥奇、施金英本身有施用毒品之慣行，自乃被告蔡彥奇於本院審理時所自承，施用毒品所需費用龐大，顯無可能免費提供毒品予他人施用，本案被告確與證人張深淮、陳瑞泰從事毒品交易，已經調查屬實，考量社會大眾均知買賣海洛因係非法行為之客觀社會環境，依據前開積極證據及經驗法則綜合研判，被告蔡彥奇意圖營利而販賣第一級毒品，要無疑義。
㈥、綜上，附表一所載之各次犯行，事證明確，被告蔡彥奇獨自或與被告施金英共同販賣第一級毒品海洛因之事實，均堪認定。
三、論罪科刑：
㈠、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得持有、販賣。核被告蔡彥奇所為如附表一所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告蔡彥奇因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為販賣第一之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告蔡彥奇與施金英就附表一編號1、3所示犯行，相互分擔接洽購毒電話及出面交付海洛因之犯行，且為同居之毒品人口，主觀上顯有犯意之聯絡，客觀上亦有犯行分擔之行為，應係共同正犯。至被告蔡彥奇如附表一所載之3次犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈡、再查被告蔡彥奇有犯罪事實欄第一段所載之刑事前案及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於前案所宣告有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除就販賣第一級毒品部分法定本刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，皆應依法加重其刑。
㈢、被告蔡彥奇所犯販賣第一級毒品罪，其法定刑均為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告蔡彥奇所為如附表一所示之販賣第一級毒品犯行，其販賣價格為1,000元至2,000元不等，各次販賣數量非鉅，數量尚屬有限，與大量出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，尚屬有別，且被告蔡彥奇本身亦染有毒癮，圖以販毒供應己身吸毒開銷，以其犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑，在客觀上尚足以引起一般之同情，即有堪資憫恕之處，本院認依其情狀分別處以相當之有期徒刑，已足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰就其販賣第一級毒品部分，皆適用刑法第59條之規定，分別酌量減輕其刑，而各罪法定本刑得併科罰金之部分，同時有加重及減輕之事由，並皆依法先加後減之。
㈣、爰審酌被告蔡彥奇素行不佳，有毒品、竊盜等前科紀錄，因其本身染有毒癮，鋌而走險從事販毒交易，明知海洛因為第一級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，提供毒品予他人施用，致生危害於社會非輕，並審酌被告蔡彥奇販毒所得尚非甚鉅，但否認犯行，犯後態度尚非良好暨其智識程度、犯罪之動機等一切情狀，認檢察官求處有期徒刑23年，容嫌過重，爰分別量處如附表一所示之刑，並定其應執行之刑如主文第一項所示，以資懲儆。
㈤關於沒收：
按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決參照）。依此說明如下：
①、扣案門號0000000000號、0000000000號行動電話（含SI
M卡），係以被告蔡彥奇之名義所申辦，且為被告蔡彥奇或施金英所使用供聯絡販毒交易之工具（詳見附表二、三所示），顯為供本案犯罪使用之物，是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在各相關犯行之主文項下宣告沒收（如附表一所示）。
②、被告蔡彥奇販賣附表一所示之毒品，而獲取如附表一「
販毒所得」欄所載之財物（共計4,000元），業經收取而未經扣案，惟此部分無法證明已經滅失，且屬被告犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，而其中附表一編號
1、3之部分，基於共犯間責任共同之原則，應對被告蔡彥奇、施金英宣告連帶沒收或抵償（如附表一編號1、3所示）。
③、其餘扣案電話無法證明供本案犯罪使用，或與本案有何關聯，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官賴志盛到庭執行職務。
中華民國101年4月30日
刑事第七庭審判長法官葉明松
法官汪曉君法官黃玉齡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
中華民國101年4月30日
書記官黃鏽金附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條①製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
②製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
③製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
④製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
⑤製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。⑥前五項之未遂犯罰之。