裁判字號：臺灣高等法院111年侵上訴字第105號刑事判決
裁判日期：民國111年11月24日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決111年度侵上訴字第105號上訴人即被告 徐宗霆 選任辯護人 翁嘉君 律師
林隆鑫 律師 林正椈 律師訴訟參與人AW000-A109003（真實姓名年籍地址詳卷）代理人 蘇意淨 律師
劉力維 律師 劉緒倫 律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院110年度侵訴字第22號，中華民國111年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第8380號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、徐宗霆於民國108年4月間，經由交友軟體「TINDER」認識代號AW000-A109003號之女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲），於109年1月2日15時許，徐宗霆透過LINE通訊軟體與甲聯繫，以須拍攝即將出道之藝人專輯封面為由，邀約甲作為模特兒，於同日至其位於臺北市○○區○○○路0段000巷00弄00號0樓之租屋處進行拍攝。甲於同日16時30分許抵達其租屋處後，徐宗霆竟基於以藥劑強制性交之犯意，提供摻有第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam，即FM2）成分之巧克力飲品與不知情之甲飲用，於甲藥效發作而陷於昏睡之際，以將手指及生殖器進入甲陰道之方式，對甲為性交行為。 嗣甲 當時之男友B男（真實姓名年籍詳卷）撥打電話聯繫甲，甲因電話鈴響醒來，感覺徐宗霆欲將生殖器插入其肛門而未進入，因而驚醒並出聲質問，後甲起身接聽B男電話，B男感覺甲之言語及精神狀況異常，遂詢問甲所在位置後，前往徐宗霆租屋處附近捷運站與甲會合，再於翌日凌晨2時50分至臺北市立聯合醫院抽血、採尿檢驗並報警處理，結果於尿液中檢出含有FM2之代謝物，另於外陰部棉棒檢出之男性Y染色體DNA-STR，經鑑定後與徐宗霆型別相符，因而循線查悉上情。
二、案經甲訴由臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、審理範圍：㈠按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法
第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」；同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同」。次按從保障上訴人之上訴權、當事人之程序利益及尊重當事人設定之攻防範圍考量，為避免被告因而受突襲判決之不利益結果發生，應認110年6月18日刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍(最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5375號裁定參照）。經查，本案係於上開規定修正施行後之111年5月3日始繫屬於本院，有本院收文戳章附卷可考（本院卷第3頁），是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。㈡刑事訴訟法第348條第2項立法理由說明：「未經聲明上訴之
部分，倘為無罪、免訴或不受理者，應使該無罪、免訴或不受理部分不生移審上訴審之效果而告確定，以避免被告受到裁判之突襲，並減輕被告訟累，且當事人既無意就此部分聲明上訴，將之排除在當事人攻防對象之外，亦符合當事人進行主義之精神，爰增訂第二項但書規定，以資適用。又本項但書所稱『無罪、免訴或不受理者』，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之」。本案被告即上訴人徐宗霆可能涉犯毒品危害防制條例第6條第3項之以欺瞞方法使人施用第三級毒品罪部分，此部分如成立犯罪，因與有罪之以藥劑強制性交罪間實行行為有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為想像競合犯。原審就此部分於審理後認定「難謂被告有以欺瞞之方式使人施用第三級毒品之主觀犯意，自應為被告有利之認定，無從遽令被告負毒品危害防制條例第6條第3項之罪責」，惟因檢察官於起訴書所犯法條中並未提及被告涉犯毒品危害防制條例第6條第3項之以欺瞞方法使人施用第三級毒品罪部分，原審就此部分無從為不另為無罪諭知，故以併予敘明之方式論述，然實質上已為不另為無罪之認定，參諸前揭立法意旨，應屬刑事訴訟法第348條第2項但書「有關係之部分為無罪」之情形。本件檢察官未提起上訴，僅被告就有罪部分提起上訴，原判決就被告所為實質上不另為無罪諭知部分，自非本院審理範圍，合先敘明。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
三、訊據被告固坦承有於前揭時、地對告訴人甲為性交行為，惟矢口否認有何以藥劑強制性交之犯行，辯稱並未對告訴人下藥，與告訴人係合意性交云云。經查：
㈠被告於109年1月2日15時許透過LINE與告訴人聯繫，以需拍攝
即將推出藝人之專輯封面為由，邀約告訴人作為模特兒，於同日至其租屋處進行拍攝，告訴人於同日16時30分許抵達其租屋處後，被告提供巧克力飲品供告訴人飲用，告訴人於飲用後，有躺在被告租屋處內之床上睡覺，被告於同日以將手指及生殖器進入告訴人陰道之方式，對告訴人為性交行為等情，為被告坦承不諱（原審卷第75至76頁），核與證人告訴人於偵查、原審審理之證述相符（109年度偵字第8380卷第206至207、原審卷第291至311頁），並有被告與告訴人之LINE對話紀錄、內政部警政署刑事警察局109年4月8日刑生字第1090030811號鑑定書「鑑定結論：本案前次送鑑被害人外陰部棉棒檢出一男性Y染色體DNA-STR型別，與涉嫌人徐宗霆型別相符」 可佐 （原審卷第137至153頁、109年度偵字第8380卷第135至139頁），此部分事實堪以先行認定。
㈡被告有以藥劑對告訴人強制性交：
1.告訴人於偵查中證述：於109年1月2日我生日當天，被告傳訊息給我並打電話給我，說需要我的幫助，他現在在做音樂專輯，要有一個封面，快來不及，要我幫他，因為他認識的模特兒不是他要的風格，我跟他說因為我生日與家人有約，他很著急一直找我，要我不要跟我的男友及家人說，我就說好；我到捷運站時，他來接我說去他工作室，他說去了很快拍臉部照片就好；到了才發現是住處，他就拿了一個熱巧克力飲給我，就是在便利商店常看的那一種，說是他剛買的，我看見他打開拿給我，我喝了一小口，就覺得有一個特別的味道，有一點草本的香料味，我看見包裝還問他是否為特別調味的巧克力，他說包裝上有寫SPECIAL、EXTRACOCOA，他就說可能吧，我說你不喝嗎，他說他有汽水了，我就拿汽水給他，我又喝了幾口，他有在抽煙。之後我就睡著了，都不記得了，我就完全無印象；等我醒來，我男友打電話有鈴聲，我才醒來，我發現我在床上全裸，被告在我後面站在床邊，我跪趴著，我回頭看感覺我的肛門有東西要進來，就是他的生殖器要插入我的肛門，但是插不進來，我就問他說：「
AREYOUFUCKINGMYASS?」，他很開心的說：「嗯」。我聽到手機鈴聲振動就起身接電話，我男友問我在那裡，他要來接我，我就著衣下去說我要走了，當時約晚上10時左右；我當天約下午3點左右有跟我男友說有人要找我拍封面，他認為不去比較好，因為我們要一起過生日，他也覺得不妥，後來被告一直說服我，不要我跟男友講，我去時也沒有告訴我男友，因為我消失很久，我男友可能認為我去了，我又沒有回訊息，我男友就開始找我；我沒有遭性侵的記憶，只記得他在我後面生殖器有碰到我的肛門，但是未插進去，而且我至醫院時沒有穿內褲等語（109年度偵字第8380卷第206至208頁）；於原審時證述：被告傳訊息還有打電話給我說他在做一個音樂的專輯，需要拍封面的照片，然後就一直希望我可以去找他，但是我就一直拒絕，因為那天是我的生日；被告跟我約在他的工作室見面，但是我到的時候才發現裡面看起來有床，像是被告住的地方，被告讓我坐下來，然後就拿一杯像是在便利商店可以買的那種溫的巧克力牛奶給我，被告幫我把巧克力牛奶打開來拿給我，我有問被告要不要喝，被告有稍微嚐了一點點，然後就給我了，被告當時有另外一瓶飲料，後來我喝了幾口以後覺得有一點點特殊的味道，被告看著瓶子上面的包裝跟我說上面寫EXTRACOCOA，我沒有喝很多，喝了一點點而已，然後我就沒有記憶了；我也不知道我是怎麼樣慢慢失去意識；等我有意識時，我發現我完全沒有穿衣服躺在床上，有被子，我當時非常的恍惚，我發現我是跪在床上，被告是站在我後面，我覺得被告的生殖器想要進去我的肛門，然後我就轉過頭用英文問被告「AREYOUFUCKINGMYASS？」，被告好像說「嗯哼」；我當下很恍惚，我也不知道我其實不是清醒的，我記得當時我的男友有打電話給我了，然後我就有接他的電話；我男朋友希望我把電話拿給被告，問被告地址在哪裡，被告說這邊是私人的工作室，不能跟他說地址，但是我記得有問是哪個捷運站，然後我跟被告說我要走了，被告說那妳走吧，我就走了；被告插入我都沒有記憶；我男朋友還有我的家人帶我去做筆錄，還有驗傷的時候，我還是非常非常不清醒的；被告拿給我巧克力是瓶蓋打開拿給我，是保溫，鋁箔的，上面是轉開來的瓶子；當天去被告家沒有拍照；去被告家之前，精神狀況是正常的，並沒有身體疲累到要在被告家睡覺；我去醫院驗傷的時候，才發現我沒有穿內褲等語（原審卷第292至294、296、299、302、306頁）。比對告訴人於偵查及原審審理中關於其為何前往被告之大安區租屋處、原本意識正常、於飲用被告提供之巧克力飲品後即失去意識、其恢復意識後與被告之對話及被告之行為、事後如何與男友聯繫離開被告租屋處等情節均始終一致，對於遭性侵之過程亦均表示完全沒有記憶等情，未見有何重大矛盾及瑕疵之處。
2.證人B男於原審證述：109年1月2日是告訴人的生日，我們本來就約好晚上要與她的家人吃飯、切蛋糕，下午告訴人有跟我提到她的攝影師朋友要找她幫忙拍專輯封面，所以我大概知道這件事，也約定好晚餐前會聯繫告訴人並且去接她，傍晚時我開始聯繫不上她，具體聯繫上告訴人的時間因為時隔已久，以先前筆錄所載的時間為準（警詢所述時間為21時30分許聯繫上），當電話終於打通，聯繫上告訴人時，很奇怪的是告訴人說話前言不對後語，且精神狀態不正常，我一直確認告訴人的狀況，印象中不只打過一通電話，打了幾通電話討論之後，告訴人表示她會走到捷運站碰面，所以我就把車開到捷運站等告訴人，我停在馬路另一邊，所以告訴人走出捷運站後必須穿越人行道，我在看告訴人過人行道時，覺得她的精神狀況看起來很奇怪，走路歪斜一直快摔倒，告訴人也完全沒有看見眼前的公車，差點就要對著公車撞上去，直到公車在告訴人面前煞車，她才驚覺眼前有車，等公車過後再走到我的車前。告訴人上車後我詢問她的狀況，但是告訴人感覺沒有辦法正常口語表達，我陸續詢問一些問題，她才提到攝影時疑似有被性侵的狀況，因為我覺得告訴人的精神狀況不太正常，像是有藥物的影響，所以我問到一些細節，告訴人才提到在被告住處時，她有喝被告提供的巧克力；接到告訴人的電話時，會覺得告訴人前言不對後語，是因為告訴人口語無法正常表述出完整句子，而且會一直重複表述，問告訴人問題她好像無法思考，然後會停頓一段時間，也有口語不清、意識不正常的感覺；告訴人在捷運站要過馬路上我的車時，過馬路的肢體運作顯然與正常動作有異，上車後我詢問告訴人這些問題且回到被告住處，與回到告訴人住處和報案的整個過程，我注意到告訴人的意識明顯慢慢恢復正常；當天原訂計畫是晚餐7時許與告訴人、告訴人家人有餐會；之後與告訴人一同到被告住處時，告訴人上下樓梯都需要攙扶，身體沒有辦法正常運作，在下樓時很危險；告訴人跟被告爭執時，精神狀態很不清醒，基本上整個過程我都需要攙扶她，有時候告訴人的腳會忽然軟掉，沒有辦法好好站穩；當天與告訴人之電話剛接通時，我詢問的問題告訴人幾乎都無法正常回答，會停頓很長的時間，且講話口齒不清，所以我無法問清楚告訴人的狀況，到捷運站要接告訴人時，已經是經過電話討論且過了一段時間後；接到告訴人時，告訴人的精神狀態是連走路都站不穩，一直要摔倒，講話也是片片段段的字句，所以我也是要猜測告訴人的意思去拼湊等語（原審卷第430至432、434至435、442頁）。依證人B男之證述，其當天自傍晚時起開始聯繫不上告訴人，至21時30分許聯繫上告訴人時，告訴人無法正常表述出完整句子，會一直重複表述，有口語不清、意識不正常之感覺，之後於捷運站接告訴人時，告訴人走路歪斜，亦未注意眼前之公車，差點撞上公車，上車後詢問狀況時，無法正常以口語表達等情明確，此部分證述為證人B男自己之經歷、見聞及體驗，並非以聞自告訴人之陳述作為內容所為之轉述，而B男於作證時與告訴人已非男女朋友，並已分手相當時間，此業據證人B男於原審證述屬實（原審卷第434、440頁），難認有何迴護告訴人以誣陷被告之動機，且告訴人於109年1月3日凌晨2時50分，至臺北市立聯合醫院採集之尿液，經送至臺北榮民總醫院檢驗後，確呈現FM2陽性反應（檢驗值：448ng/ml）乙節，有疑似性侵害案件證物採集單、性侵害案件驗證同意書、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及員警處理性侵害案件交接及應行注意事項表及臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科檢驗報告在卷可稽（偵字不公開卷第99至109頁、109年度偵字第8380卷第59至62頁），再佐以原審勘驗告訴人所提供案發當日檔名為「IMG_3478」之手機錄影畫面後所做之勘驗筆錄（原審卷第172至173頁），亦可知告訴人在被告租屋處與被告於對話過程中，確呈現口齒不清之情形，故證人B男前揭關於告訴人口語不清、意識不正常、需人攙扶之證言應堪採信。
3.被告於警詢、偵查中均稱：告訴人當天是在16時30分坐計程車到我家，我們聊天、聽音樂約1個小時等語（109年度偵字第8380卷第13、154頁）；於原審亦稱：告訴人來我家的過程蠻亢奮、開心，精神還不錯，只是說有點累，因為那幾天剛好是跨年，她是自己到我家巷口，一切都很正常，從巷口到我家，告訴人的步履一切都正常；告訴人在我家除了喝巧克力飲品外，沒有吃其他東西，巧克力飲品是我去買的（原審卷第77至78、461頁），於本院稱：告訴人當天跟我說她是搭計程車到我的住處，告訴人到我住處時，就和我平常看到她的狀況一樣，沒有特別異常，她進到我的租屋處後，除了我給她喝的飲品外，我沒有看到她還有服用其他東西等語（本院卷第438頁），足徵告訴人於抵達被告租屋處時，意識及精神狀態均正常，且過程中除巧克力飲品外，未為其他飲食。惟告訴人於被告租屋處接獲B男電話直至B男前來附近捷運站接到告訴人，告訴人均呈現口語不清、意識不正常、需人攙扶之情形，足徵告訴人係於被告租屋處始陷於言語、意識、身體異常之情形，故可排除告訴人是於前往被告租屋處前已有服用氟硝西泮之可能。況依被告、告訴人之LINE對話紀錄可知，當日被告係邀約告訴人前往拍攝專輯封面，告訴人既應允前往，且當晚告訴人尚須與家人、B男生日聚餐，告訴人自無於前往拍攝前先行服用氟硝西泮使自己陷於意識不清之可能。被告上訴主張告訴人可能於前往被告住處前服用含有氟硝西泮之物，不足採信。
4.「FM2之藥理作用為鎮靜、肌肉弛緩、誘導睡眠、加強睡眠及抗痙攣，在臨床上使用此藥物後可能產生之副作用包含頭昏、倦怠無力、注意力不集中、恍惚、思考混亂、動作不協調、語言困難及失憶等症狀。FM2中毒之症狀包含昏睡、口齒不清、協調性受損、反射性減少等；嚴重中毒時會造成動作失調、肌張性過低、低血壓、昏迷、呼吸抑制等症狀。藥物導致的失憶可分為逆向性失憶與順向性失憶，其中逆向性失憶則為給予藥物、罹患疾病或特定事件發生等情況之後的記憶缺損，即腦部無法保留新事物之資訊或無法創造新的記憶。根據George等學者研究發現，FM2不會造成逆向性失憶，但可能造成順向性失憶；因此，FM2進入人體後，應有可能產生『仍有行動能力或說話之可能，然係在意識不清下而為之舉動，過程中無法理解行為之意義，事後亦呈現失憶』之情形」等情，有臺北榮民總醫院110年11月29日北總內字第1109913838號函及附件在卷可稽（原審卷第355至358頁），告訴人於被告租屋處飲用巧克力飲品後呈現失憶狀態，又在被告租屋處昏睡，之後B男所見告訴人之口齒不清、動作失調等情形，均合於氟硝西泮之副作用，再佐以前揭對告訴人尿液檢驗之臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科檢驗報告，顯見告訴人係於被告租屋處服用到含有氟硝西泮之物，而依被告前揭供述提及告訴人在其租屋處除飲用巧克力飲品外，沒有吃其他東西，足認被告所提供之巧克力飲品中含有第三級毒品氟硝西泮。
5.被告於上訴理由辯稱：FM2無色無味，告訴人稱飲料有特殊味道，其證述顯有瑕疵；又告訴人如何在睡覺過程按到錄音，說法有明顯的矛盾謬誤；另證人即被告友人 余仁凱 證述：被告從租屋出去時手上沒有拿刀，與證人B男、告訴人供述內容有所出入，證人B男供述之憑信性有疑慮，被告與告訴人於109年1月2日之LINE對話紀錄截圖，皆未見被告說公司會倒、不能帶家人等文字，且輔以驗傷診斷書檢查結果，告訴人外陰部無外傷，更可證被告與告訴人是合意性交云云。經查，告訴人所稱被告所提供之巧克力飲品有特別之味道，此係告訴人對該飲品味道之感覺，告訴人並非陳稱先前有喝過相同飲品，該次之味道因被告加入氟硝西泮而與先前不同，故告訴人稱該飲品有特殊味道，與氟硝西泮為無色無味，並無任何矛盾之處。關於在被告租屋處之錄影檔案，告訴人於原審已證述：這段錄影是我回家以後，才在我的相簿裡面找到，這個影片是不小心錄到的；它裡面的畫面是錄到天花板，然後手機是從一個地方移動到另外一個地方，我想應該是被告不小心按到的，而不是我不小心按到等語（原審卷第297頁），亦無何有違常情之處。另依被告與告訴人間之LINE對話紀錄，2人除文字對話外，亦有以語音進行通話，故LINE對話紀錄截圖未出現告訴人所稱被告所述之言詞，並無從依此認定告訴人證述不可信。至證人余仁凱於原審稱：我跟被告在聊天時，外面有人敲門，被告就請我等一下，出去看是誰，被告門沒有關上、留一個小縫，基本上我聽不到被告在跟誰講話，被告從他的租處出去時，手上是沒有拿東西，我沒有看到被告手上有拿刀等語（原審卷第313頁），證人余仁凱僅係證述被告自房間出去時手上未拿刀，然於門外之情形，因當時門僅留有小縫，證人余仁凱並未見到被告在門外之情形，故證人余仁凱之前揭證言與告訴人、證人B男之證述並無矛盾之處。又告訴人已證述於飲用巧克力後即無記憶，且對於被告對其性侵之事全無記憶，顯見告訴人當時處於氟硝西泮之藥效而陷於昏迷之狀況，自不會為任何抵抗之行為，被告以告訴人外陰部無外傷可證被告與告訴人是合意性交云云，顯無可採。
6.被告於本院另辯稱：告訴人說有被被告肛交的情況，但驗傷報告並沒有說明有撕裂傷之情形，顯見告訴人證詞不實云云。經查，告訴人於偵查中證稱：我回頭看，感覺我的肛門有東西要進來，就是被告的生殖器要插入我的肛門，但是插不進來等語（109年度偵字第8380號卷第207頁），是告訴人未驗出有撕裂傷乙情，與告訴人之證詞間並無何矛盾之處。
㈢被告及辯護人雖聲請將告訴人送國立臺灣大學醫學院附設醫
院臨床心理中心為心理衡鑑，待證事實為：告訴人是否因本案而罹有創傷後壓力症候群及原因為何；另聲請傳喚 唐壹恬 醫師，待證事實為：能否證明告訴人是於被告住處服用FM2，以及告訴人與被告性交時之意識狀況。經查，告訴人於刑事二審陳述意見㈡狀中已表示：心理衡鑑須被害人再重複被性侵害之過程，造成被害人之身心再次傷害，請求駁回被告之聲請，本院並無於違反告訴人意願之情形下將告訴人送心理衡鑑之權，且審酌遭受性侵害之人事後反應不盡相同，並非遭受性侵害之被害人均會產生創傷後壓力症候群，2者間並無必然之關係；至傳喚唐壹恬醫師部分，臺北榮民總醫院111年6月13日北總內字第1119906574號函（聯絡人：唐壹恬）已表明：臨床上很難依據單次血液或尿液藥物檢驗的結果確定FM2於此尿液檢體之個案體內的代謝率，進而推算受檢人服用苯二氮平類鎮定安眠劑之時間和劑量，服用藥物後是否會對人體產生文獻中所述影響，以及該藥物之藥效持續時間，會受到使用藥物的時機、用藥劑量、個人對藥物的耐受程度、是否長期使用該藥物或相同藥理作用之藥物、是否併用酒精或其他類似作用之物質、個人對藥物的吸收與代謝速率、使用其他藥物可能造成的交互作用、是否有肝臟或腎臟功能異常等多項因素影響等語（本院卷第193至194頁），足認被告聲請傳喚傳喚唐壹恬之待證事實，並非唐壹恬所能答覆，且此部分事實業經本院依證據認定如前，業已明確，故被告前揭證據調查之聲請，本院認無調查之必要性，附此敘明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告前揭所辯，不足採信。被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪：㈠被告行為後，刑法第222條雖於110年6月9日修正公布，並於
同年月11日生效施行，惟該條僅係就各款加重要件為文字修正，刪除「者」字，並增列第1項第9款「對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄」之加重事由，而與被告所為本案犯行無涉，尚無新舊法比較之必要，故本案應逕予適用現行刑法第222條規定。㈡核被告所為，係犯刑法第222條第1項第4款之以藥劑犯強制性交罪。
㈢被告先後以將生殖器進入甲陰道及以手指進入甲陰道之方式
，對告訴人為性交行為，係於密接時、地為之，顯係出於單一犯意所為，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行割裂視之，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，僅論以一罪為已足。
㈣原審於最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定宣示前
，認被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院108年度簡字第1694號判決（原審誤載為108年度簡字第1790號，予以更正）判處有期徒刑2月確定，於108年9月11日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，固為累犯，然參考司法院大法官釋字第775號解釋意旨，前案與本案犯行罪質不同，無法認被告對於刑罰反應力薄弱，故不予加重其刑。檢察官於本院亦未主張並具體指出被告是否構成累犯及應予加重之證明方法，故本院審認後認原審未依累犯加重其刑，並無違誤，併此敘明。
五、撤銷原判決之理由：㈠被告上訴意旨略以：依據案重初供原則，告訴人於警詢表示
並不確定被告有沒有對其下藥，況被告提供之熱巧克力予告訴人飲用，該飲品為鋁罐包裝，被告係完整未開封交予告訴人，由告訴人自行打開飲用，告訴人指稱因飲用被告所提供之巧克力飲品，而失去意識云云，實屬空言杜撰，本案不僅未搜扣到被告任何違法及含有FM2之藥劑，亦未搜扣到被告含有FM2成份之巧克力飲品，亦未證明被告有取得FM2藥劑之管道、紀錄，本案無法排除告訴人前往被告住處前或離開被告住處後誤飲含藥物飲品之可能性，又FM2無色無味，告訴人所證述飲用之飲料有特殊味道，顯見其證述有瑕疵。又如告訴人所述全身癱軟，告訴人是如何在睡覺過程按到錄音，說法有明顯的矛盾謬誤。另證人余仁凱證述：被告從租屋出去時手上沒有拿刀，與證人B男、告訴人供述內容有所出入，證人B男供述之憑信性有疑慮，被告與告訴人於109年1月2日之LINE對話紀錄截圖，皆未見被告說公司會倒、不能帶家人等文字，告訴人於LINE對話中主動提供被告多張裸露極具性暗示之照片，告訴人此舉顯與常情有違，且輔以驗傷診斷書檢查結果，告訴人外陰部無外傷，更可證被告與告訴人是合意性交等語。
㈡原審以被告犯行事證明確，依法論罪，並以行為人之責任為
基礎，審酌被告枉顧告訴人之信任，以急需告訴人至其工作室協助拍攝專輯照片為由，邀請告訴人至其住處內，再以將FM2摻入巧克力飲品內之方式，使不知情之告訴人喝下後，遂行其性侵目的，對斯時甫滿20歲之告訴人日後身心嚴重創傷，造成無法磨滅之精神上、心理上等陰影，惡性可謂重大，並衡酌被告犯後始終否認犯行，仍辯稱告訴人係合意與其發生性行為，是見其對人性尊嚴之貶抑及對女性人格尊重、平等價值等觀念有嚴重偏差，毫無自省悔悟之心，及迄未與告訴人和解與賠償其損害，及被告自承之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑10年。經核其認事用法均無違誤，量刑已基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用，亦屬允當，應予維持。
㈢被告及其辯護人仍執前詞，否認犯行，提起上訴，惟均業據本院逐一論駁說明如前，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官江文君提起公訴，檢察官卓俊忠到庭執行職務。
中華民國111年11月24日
刑事第十六庭審判長法官劉嶽承
法官廖紋妤法官王耀興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇佳賢中華民國111年11月24日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條第1項第4款：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
四、以藥劑犯之。