裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第10號刑事判決
裁判日期：民國102年05月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第10號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張士弘指定辯護人本院公設辯護人郭博益上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第2281號中華民國101年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第24616號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、張士弘明知 愷他 命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，不得非法持有。詎張士弘因自己染上施用第三級毒品愷他命之惡習，欲大量購買而減低施用愷他命之成本，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國100年11月8日凌晨2時許，在臺中市○○○○道附近「全家便利商店」旁，向姓名年籍不詳、綽號「 阿龍 」之成年男子，以新臺幣（下同）5萬4000元之價格，買入愷他命40包〈原判決誤載為20包，應由本院逕予更正〉（毛重共計120公克，包裝方式分為2種：大包20包，每包毛重約3.2公克，每包進價1500元；小包20包，每包毛重約2.8公克，每包進價1200元），而持有上開純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命，準備供自己施用或與友人共同施用。嗣於100年11月9日晚間7時55分許，員警在臺中市○○區○○路與漢口路口執行防搶勤務時，發現張士弘形跡可疑而上前盤查，惟張士弘未攜帶身分證件且神色慌張，員警乃依法先將張士弘帶往臺中市政府警察局第六分局何安派出所查證身分，張士弘當場提出身上所持有之愷他命2包（送驗淨重及驗餘淨重詳如附表一編號1、2所示）；又於100年11月9日晚間10時45分許，在偵查機關犯罪職權之機關或公務員未發覺本案犯行前，張士弘自願同意帶同員警前往其位於臺中市○○區○○街○○號7樓703室之居處執行搜索， 扣得愷 他命4大包（內含35包愷他命，各包送驗淨重及驗餘淨重詳如附表一編號3至37所示）及附表二編號1至4所示之物，張士弘並表示上開物品均為其所有，自首而接受裁判。
二、案經張士弘自首及臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」本案證人 林漢嘉 、 陳芳民 、 周柏儀 於偵查中向檢察官具結所為之陳述，均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其等具結，而於負擔偽證罪處罰之心理下所為，復經具結擔保其等證述之真實性。又上開證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告及辯護人亦未主張檢察官偵訊時對上開證人有何不法取供之情形。是上開證人於偵查中具結所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，應具有證據能力。
二、依刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」而該條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。本案卷附門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話申請使用人查詢資料，屬於電信公司從事登錄所轄行動電話申請資料之從事業務之人，本於業務上或通常業務過程所製作之電磁紀錄文書，再透過查詢列印為紙本，為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，且查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，應具有證據能力。
三、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務，或因量大、或有急迫之現實需求，且有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已指定囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由司法警察官、司法警察依檢察官概括囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（參照最高法院96年度臺上字第2860號、99年度臺上字第84號判決）。本案卷附之行政院衛生署草屯療養院毒品鑑定書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示，送請該等鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，既經本院依刑事訴訟法第165條第1項踐行調查證據程序，應具有證據能力。
四、刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經本院於準備程序時詢問檢察官、被告、辯護人關於證據能力之意見，檢察官、被告、辯護人對該等證據之證據能力均不爭執，且迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告、辯護人就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。
五、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前揭犯罪事實，迭經被告張士弘於警詢、偵查及原審、本院審理時坦承不諱，核與證人即查獲員警林漢嘉、陳芳民、周柏儀於偵訊及原審審理時證述之情節相符（見偵卷第94至97、104至105頁，原審卷第77至89頁），且有臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及照片18張可稽（見偵卷第21至30、46至54頁），而扣案之白色結晶合計37包經送請行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，均檢出毒品愷他命成分（各包驗餘淨重詳如附表一編號1至37所示，合計驗餘淨重110.1688公克，純度93.2%，合計純質淨重
102.7295公克），有該院100年11月22日草療鑑字第0000000000號、100年11月28日草療鑑字第0000000000號鑑定書可憑（見偵卷第75至81頁），足見被告之自白與事實相符而可採信，事證明確，被告持有純質淨重20公克以上第三級毒品愷他命之犯行堪以認定。
二、檢察官起訴書原以：被告於前揭時、地，以5萬4千元之價格，向姓名年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子，販入愷他命40包時，即係基於販賣愷他命從中牟利之犯意而販入，擬以每包從中獲利價差300元，伺機轉賣牟利，因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。嗣經檢察官於原審以「補充事實及所犯法條書」補稱：被告於前揭時、地，以5萬4千元之價格，向姓名年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子，販入愷他命40包後，旋以0000000000號行動電話，與「 晶岑 」持用之0000000000號行動電話聯絡，相約於100年11月8日7時15分許，在臺中市○○路與西屯路口之來來豆漿店旁，由被告以1500元之價格，賣出1小包毛重約2.8公克愷他命與「晶岑」，獲利300元；再以0000000000號行動電話，與「叮噹」持用之0000000000號行動電話聯絡，相約於100年11月9日4時52分許，在臺中市○○路與西屯路口之來來豆漿店旁，由被告以1500元之價格，賣出1小包毛重約2.8公克愷他命與「叮噹」，獲利300元；又以0000000000號行動電話，與「國哥」持用之0000000000號行動電話聯絡，相約於100年11月9日19時50分許，在臺中市○○路與漢口路口之小北百貨前，由被告以1800元之價格，賣出1大包毛重約3.2公克愷他命與「國哥」，獲利300元，因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，其先後3次販賣第三級毒品行為，犯意各別，行為獨立，係數罪，請分論併罰等語。按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書所記載之被告「犯罪事實」而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象（參照最高法院95年度臺上字第2633號判決）。刑事審判採彈劾主義，案件須經起訴、上訴等訴訟上之請求，對法院發生訴訟關係，法院始有審判之職權；至所謂訴訟上之請求，應依刑事訴訟法規定之程式為之，但公訴人如於法院準備或審判期日，以更正犯罪事實之方式請求法院予以審理，此時縱認該項更正僅係促使法院注意，而非屬訴訟上之請求；惟公訴人更正後請求審理之事實，如與業經起訴且認應予論罪科刑部分，有裁判上一罪之不可分關係，法院即應依審判不可分原則，從實體上併予以審判（參照最高法院98年度臺上字第2393號判決）。又刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。而毒品販賣或轉讓行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論（參照最高法院98年度臺上字第1845號判決）。是以行為人基於營利之意思販入毒品後，首次賣出毒品，固屬二個舉動之接續實行，而僅成立一個販賣既遂罪；然其後各次賣出毒品之行為，即應就其犯罪情節另為法律上獨立之評價，本於一行為一罪一罰之原則予以論處。本件檢察官起訴書所載之犯罪事實為：被告基於販賣愷他命從中牟利之犯意，於100年11月8日凌晨2時許，向「阿龍」販入愷他命40包，以每包從中獲取價差3百元，伺機轉賣牟利。嗣雖經檢察官於原審出具101年度蒞字第7486號「補充事實及所犯法條書」（見原審卷第42頁），將犯罪事實補充為：被告於100年11月8日凌晨2至4時許，向「阿龍」販入愷他命40包後，分別於100年11月8日7時15分許、100年11月9日4時52分許、100年11月9日19時50分許，販賣愷他命與綽號「晶岑」、「叮噹」、「國哥」之人，各獲利300元。惟依上開實務見解，檢察官所補充之犯罪事實，其中僅有被告販入愷他命後首次賣與「晶岑」部分，因屬二個舉動之接續實行，應認業經起訴，而在本案審判之範圍內；其後分別賣與「叮噹」、「國哥」部分，則應就其犯罪情節另為法律上獨立之評價，應認未經起訴，故不在本案審判之範圍內，先予指明。
三、公訴意旨認被告涉犯販賣第三級毒品罪嫌，係以被告於警詢中之自白、被告所持用行動電話之通話記錄翻拍照片，以及扣案被告所持有第三級毒品之數量相較於其施用之數量顯不相當等，為其主要論據。訊之被告堅決否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊平日即有施用愷他命之習慣，伊想說大量購買可以減輕施用成本，伊確實無販售愷他命之意圖及賣出之行為，僅係單純持有愷他命等語。經查：
㈠被告於100年11月8日凌晨2時許，在臺中市○○○○道附近
「全家便利商店」旁，以大包1500元，小包1200元，總價5萬4000元之價格，向綽號「阿龍」之成年男子購得毒品愷他命合計40包，嗣於100年11月9日晚間7時55分許，員警在臺中市○○區○○路與漢口路執行防搶勤務時，發現被告形跡可疑而上前盤查，惟被告未攜帶身分證件且神色慌張，員警乃依法先將被告帶往臺中市政府警察局第六分局何安派出所查證身分，被告當場提出身上所持有之愷他命2包（即如附表一編號1、2所示）；又於100年11月9日晚間10時45分許，被告自願同意帶同員警前往其位於臺中市○○區○○街○○號7樓703室之居處執行搜索，扣得愷他命4大包（內含35包愷他命，即如附表一編號3至37所示）等情，為被告所承認，且扣案之白色結晶37包經送驗結果，均含有第三級毒品愷他命成分，已見前述。然此僅足以證明被告確有販入後持有上開毒品愷他命之事實，至於被告是否係意圖販賣而販入該等毒品？販入後有無於100年11月8日7時15分許賣出1包與綽號「晶岑」之人而獲利300元？仍須有其他積極證據足資證明，始可認定為真實。
㈡被告雖經員警查獲持有上 開愷 他命，然依卷內資料顯示，並
無任何證人出面指證曾向被告購買愷他命，而員警除扣得被告持有之愷他命37包、被告持有之現金4800元外，並未同時扣得分裝袋、電子磅秤等輔助販賣之工具，亦未扣得諸如帳冊、名單等足堪證明被告有販賣事實之證據，復未有被告與購毒者事前聯繫之通訊監察譯文可供佐證，且未掌握被告販賣愷他命之具體交易對象以供查證，自不得僅因扣案之愷他命為數不少，且被告身上攜帶有數千元現金，即逕行排除其他有利被告之可能，推認被告係意圖販賣而販入愷他命，或有何販賣愷他命之犯行。
㈢被告雖曾於100年11月10日警詢時自白有販賣愷他命與友人
「晶岑」、「叮噹」、「國哥」之行為（見偵卷第14至16頁），惟其旋即於同日檢察官偵訊時翻異前詞，辯稱：因為警察說我持有超過一定的量，要辦我持有跟販賣，警察叫我找出3個我賣的人，我就隨便說3個我的朋友「晶岑」、「叮噹」、「國哥」，事實上我沒有賣給他們等語（見偵卷第60頁背面），而刑事訴訟法第156條第2項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」故不得僅以被告於警詢時之自白，作為其持有愷他命係出於販賣營利意圖，或其有販賣愷他命與「晶岑」之認定依據。觀諸卷附被告所持用行動電話之通話記錄翻拍照片，固可證明被告有於通話記錄所示時間，以0000000000號行動電話，分別與0000000000號（據被告供稱為「晶岑」持用）、0000000000號（據被告供稱為「叮噹」持用）、0000000000號（據被告供稱為「國哥」持用）行動電話聯絡之事實，惟其等以行動電話聯絡之可能原因所在多有，非必出於聯繫買賣毒品愷他命事宜一端，難認此即為被告販賣愷他命之通聯記錄。且經本院依檢察官聲請而調取0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話門號持有人資料，並傳喚各該門號持有人到庭詰問，其中門號0000000000號（據被告供稱為「晶岑」持用）持有人 張紫綺 經本院兩度傳喚未到，業據檢察官捨棄傳喚，門號0000000000號（據被告供稱為「叮噹」持用）持有人 盧明生 、0000000000號（據被告供稱為「國哥」持用）持有人 范氏平 則均到庭證稱並不認識被告，亦不知「叮噹」、「國哥」其人等語（見本院卷第51至52頁）；上開門號持有人中，張紫綺、盧明生為本國人，經查其2人皆無任何毒品相關前科（見本院卷第40至41頁前案紀錄表）。又查獲員警林漢嘉、陳芳民、周柏儀雖於偵訊及原審審理時證稱：100年11月9日晚上
7、8時許，伊等在臺中市○○區○○路與漢口路口執勤時，看到被告在小北百貨前，有從一輛黑色轎車內收錢及交付物品的動作等語（依員警所指時間點，應即係檢察官所指被告販賣與「國哥」該次），然被告就此辯以：伊當時是去路口的小北百貨買香煙，並且與車上朋友聊天等語；衡諸上開黑色轎車之車牌號碼、駕駛人身分既未查明，亦不知該車駕駛人是否為施用毒品人口，則被告縱有收取金錢或交付物品之動作，亦不排除係車上友人請其至小北百貨代購香煙等物品之可能。是被告於警詢時之自白，尚乏積極證據足以證明與事實相符，不得據以認定被告持有愷他命係出於販賣營利意圖，或其購入後有賣出愷他命與「晶岑」之犯行。
㈣被告於偵、審中均堅詞否認有公訴人所指之販賣第三級毒品
犯行，辯稱：伊有施用愷他命之習慣，每天大約都需吸食一包愷他命，扣案之愷他命係伊一次購入欲供己施用，且購入後有部分已供己施用或與友人共同施用，故於購入40包後至查獲為止剩餘37包等語。而被告為警查獲後，於100年11月10日凌晨零時45分許所採集之尿液經送驗結果，呈愷他命陽性反應，有臺中市警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、詮昕科技股份有限公司100年11月21日報告編號OB110011號濫用藥物尿液檢驗報告可稽（見偵卷第35、84至85頁），足見被告確實有施用愷他命之行為，其辯稱已用罄之愷他命係供自己施用或與友人共同施用一情，即非空口無憑。公訴人雖指稱：被告於100年11月10日凌晨零時45分許所採尿液檢驗結果固呈愷他命陽性反應，惟濃度甚低，僅有260ng/ml，高於閾值濃度100ng/ml甚微，足見被告購入愷他命後確有販賣之行為等語；然施用毒品者之尿液中能否驗出毒品陽性反應，或所驗出毒品濃度之高低，與其毒品投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，未可一概而論，且被告所辯用罄之愷他命係供己施用或與友人共同施用一節，既非全屬無稽，則公訴人僅以被告驗尿結果顯示毒品濃度不高，即認定被告有販賣愷他命犯行，尚嫌率斷。又本件查扣之毒品愷他命雖不在少數，但毒品因屬政府公告嚴加查禁之違禁物，量微價高取得不易，施用毒品之人如經濟能力許可，為降低購入成本，或避免承擔多次向他人購買遭警查獲之風險，而一次購入數量較多之毒品，以供長期施用，此並無悖於常情。況就毒品之保存情形而言，以臺灣氣候溫熱潮濕雖易導致品質不良，然毒品之保存期限仍需視其純度、雜質種類與水分含量，暨包裝形式及貯存狀況而定，毒品買入後縱使經相當期間，如確實保存得宜，仍有堪供施用之效能，此可能性亦無法全然排除，是以被告所辯大量購入愷他命係欲供己施用等語，尚非全無可採，不得僅以被告購入愷他命數量較多，即遽行推認被告係意圖販賣而販入愷他命，或有何賣出牟利之行為。
㈤綜上所述，本院查無其他積極證據足資證明被告持有愷他命
係出於販賣營利意圖，或其有檢察官補充犯罪事實所指販賣愷他命與「晶岑」而獲利300元之事實，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應僅認定被告有單純持有愷他命純質淨重20公克以上之犯罪事實，當此敘明。
叁、論罪科刑及駁回上訴之理由：
一、愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，不得非法持有，且被告所持有第三級毒品愷他命之純質淨重達102.7295公克，已如前述，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。檢察官認被告係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，容有未洽（詳見前述理由貳、三），惟其起訴事實既已敘及被告持有愷他命純質淨重20公克以上之基本犯罪事實，本院自應就被告持有愷他命純質淨重20公克以上之犯行予以審理，此部分因起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
二、被告係於101年11月9日晚間7時55分許，在臺中市○○區○○路與漢口路口，因形跡可疑而為警盤查，惟被告未攜帶身分證件且神色慌張，員警乃依法先將被告帶往臺中市政府警察局第六分局何安派出所查證身分，被告當場提出身上所持有之愷他命2包（即如附表一編號1、2所示），其送驗淨重分別為3.2483公克、3.1376公克，尚未達純質淨重20公克等情，業據證人林漢嘉、陳芳民、周柏儀於偵訊及原審審理時證述屬實，並有行政院衛生署草屯療養院100年11月22日草療鑑字第0000000000號鑑定書可憑（見偵卷第75頁）。而被告在有偵查犯罪權限之機關或公務員發覺其持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行前，於100年11月9日晚間10時45分許，自願同意帶同員警前往其位於臺中市○○區○○街○○號7樓703室之居處執行搜索，扣得愷他命4大包（內含35包愷他命，即如附表一編號3至37所示），且向員警表明扣案愷他命均為其所有之事實，有同意搜索證明書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可參，復經證人周柏儀警員於原審審理時證稱：「（問：除了被告形跡可疑及被告主動拿出他身上的愷他命及帶你們到他居所去查獲愷他命以外，你們有無任何證據足以知道被告持有超過20公克以上之愷他命？）沒有。」（見原審卷第82頁）足見被告就其持有純質淨重20公克以上第三級毒品之犯行，係屬自首而接受裁判，依刑法第62條前段規定減輕其刑。
三、原審以被告持有純質淨重20公克以上第三級毒品之犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條、第62條前段、第74條第1項第1款、第93條第1項、第38條第1項第1款規定，審酌被告年僅19歲，並無刑案前科，犯罪之動機係欲大量購入愷他命以減輕購毒成本、手段尚屬平和，惟持有愷他命之數量多達純質淨重100公克以上，惡性非輕，及其犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑1年4月。並審酌被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷為憑，念及被告年僅19歲，正值青少時期，尚有可塑性，且本案係因被告自願配合員警前往其居所查獲扣案毒品始查悉上情，又被告自始坦承扣案毒品為其所有，自白持有純質淨重20公克以上第三級毒品犯行，足見良心尚未泯滅，其經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑4年，緩刑期內付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，以期符合緩刑之目的。且就沒收部分，敘明：被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，則扣案如附表一編號1至37所示之第三級毒品愷他命37包（含外包裝袋37個，其中愷他命驗前合計淨重110.2248，純質合計淨重102.7295公克，驗餘合計淨重
110.1688公克），即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；且盛裝扣案第三級毒品愷他命之外包裝袋37個，因無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之愷他命殘留，足認上開外包裝袋37個均內含極微量愷他命殘留而無法析離，亦應整體視為查獲之第三級毒品，併依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。扣案被告持以使用內含門號0000000000號SIM卡、00000000000號SIM卡之行動電話各1支（即附表二編號2、3所示之物），雖係供其聯絡上手以購買毒品使用之物，惟被告於本件所犯係單純持有毒品之罪，其並未利用該2支行動電話藏放毒品而對其持有毒品犯罪有任何助益，該2支行動電話僅係供其聯繫購毒事宜之用，並非供本件犯罪所用之物，核與沒收之要件不合，自不得併予宣告沒收。另附表二編號1、4所示之物，雖為被告所有，惟亦難證明與本件被告持有第三級毒品之犯行有關，均不另宣告沒收。經核原判決之認事用法俱無不當，其量刑時審酌之上開情狀，顯已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形，所為緩刑宣告亦屬妥適。檢察官上訴意旨認應論以被告販賣第三級毒品罪責，並指摘原審宣告緩刑為不當，均無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。
中華民國102年5月28日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官林靜芬法官黃小琴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林元威中華民國102年5月28日附表一：扣案之毒品┌─┬──────────────────────────────┐│編│物品名稱及數量││號││├─┼──────────────────────────────┤│1│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：送驗淨重3.2483公克、驗餘淨重3.2476公克）│├─┼──────────────────────────────┤│2│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：送驗淨重3.1376公克、驗餘淨重3.1366公克）│├─┼──────────────────────────────┤│3│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：送驗淨重2.8058公克、驗餘淨重2.8049公克）│├─┼──────────────────────────────┤│4│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：送驗淨重2.7612公克、驗餘淨重2.7605公克）│├─┼──────────────────────────────┤│5│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：送驗淨重2.8167公克、驗餘淨重2.8151公克）│├─┼──────────────────────────────┤│6│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：送驗淨重2.8179公克、驗餘淨重2.8170公克）│├─┼──────────────────────────────┤│7│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：送驗淨重2.5005公克、驗餘淨重2.4979公克）│├─┼──────────────────────────────┤│8│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：送驗淨重2.5260公克、驗餘淨重2.5239公克）│├─┼──────────────────────────────┤│9│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：送驗淨重2.7788公克、驗餘淨重2.7783公克）│├─┼──────────────────────────────┤│10│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：送驗淨重2.8798公克、驗餘淨重2.8778公克）│├─┼──────────────────────────────┤│11│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：送驗淨重2.7974公克、驗餘淨重2.7964公克）│├─┼──────────────────────────────┤│12│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：送驗淨重2.4895公克、驗餘淨重2.4887公克）│├─┼──────────────────────────────┤│13│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：送驗淨重2.6955公克、驗餘淨重2.6945公克）│├─┼──────────────────────────────┤│14│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：送驗淨重2.8906公克、驗餘淨重2.8894公克）│├─┼──────────────────────────────┤│15│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：送驗淨重2.8766公克、驗餘淨重2.8747公克）│├─┼──────────────────────────────┤│16│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：送驗淨重2.8395公克、驗餘淨重2.8388公克）│├─┼──────────────────────────────┤│17│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：送驗淨重2.7314公克、驗餘淨重2.7304公克）│├─┼──────────────────────────────┤│18│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：送驗淨重2.8610公克、驗餘淨重2.8598公克）│├─┼──────────────────────────────┤│19│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：送驗淨重2.8840公克、驗餘淨重2.8832公克）│├─┼──────────────────────────────┤│20│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：送驗淨重2.7249公克、驗餘淨重2.7237公克）│├─┼──────────────────────────────┤│21│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：送驗淨重3.2536公克、驗餘淨重3.2514公克）│├─┼──────────────────────────────┤│22│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：送驗淨重3.1330公克、驗餘淨重3.1316公克）│├─┼──────────────────────────────┤│23│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：送驗淨重3.0993公克、驗餘淨重3.0980公克）│├─┼──────────────────────────────┤│24│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：送驗淨重3.1400公克、驗餘淨重3.1394公克）│├─┼──────────────────────────────┤│25│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：送驗淨重3.2189公克、驗餘淨重3.2174公克）│├─┼──────────────────────────────┤│26│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：送驗淨重3.1469公克、驗餘淨重3.1435公克）│├─┼──────────────────────────────┤│27│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：送驗淨重3.1873公克、驗餘淨重3.1858公克）│├─┼──────────────────────────────┤│28│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：送驗淨重3.1301公克、驗餘淨重3.1295公克）│├─┼──────────────────────────────┤│29│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：送驗淨重3.1031公克、驗餘淨重3.1023公克）│├─┼──────────────────────────────┤│30│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：送驗淨重3.1740公克、驗餘淨重3.1724公克）│├─┼──────────────────────────────┤│31│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：送驗淨重3.2742公克、驗餘淨重3.2732公克）│├─┼──────────────────────────────┤│32│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：送驗淨重3.1987公克、驗餘淨重3.1978公克）│├─┼──────────────────────────────┤│33│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：送驗淨重3.1814公克、驗餘淨重3.1799公克）│├─┼──────────────────────────────┤│34│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：送驗淨重3.2936公克、驗餘淨重3.2916公克）│├─┼──────────────────────────────┤│35│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：送驗淨重3.2964公克、驗餘淨重3.2952公克）│├─┼──────────────────────────────┤│36│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：送驗淨重3.1730公克、驗餘淨重3.1722公克）│├─┼──────────────────────────────┤│37│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：送驗淨重3.1583公克、驗餘淨重3.1567公克）│├─┼──────────────────────────────┤│合│愷他命37包。││計│（檢品編號B0000000至B0000000：檢驗前淨重110.2248公克、驗餘合│││計淨重110.1688公克、純度93.2%、純質淨重102.7295公克）│└─┴──────────────────────────────┘
附表二：其餘扣案物品┌─┬──────────────────────────────┐│編│物品名稱及數量││號││├─┼──────────────────────────────┤│1│現金新臺幣4800元。│├─┼──────────────────────────────┤│2│NOKIA廠牌行動電話1支（內含0000000000號SIM卡1枚）。│├─┼──────────────────────────────┤│3│NOKIA廠牌行動電話1支（內含0000000000號SIM卡1枚）。│├─┼──────────────────────────────┤│4│三星廠牌行動電話1支（內含0000000000號SIM卡1枚）。│└─┴──────────────────────────────┘