裁判字號：最高法院85年台上字第3528號刑事判決
裁判日期：民國85年07月18日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十五年度台上字第三五二八號
上訴人甲○○男選任辯護人 楊水柱 律師上訴人丙○○女上訴人丁○○男
乙○○○男右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年八月三日第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第四三三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十一年度偵字第四七五二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人丁○○、甲○○、丙○○、乙○○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。
惟查㈠原判決認定上訴人乙○○○未經設立登記，擅以建發輪胎公司名義經營業務，既非冒用，則其刻製該公司印章蓋用，自無偽造可言，乃原判決竟認其刻製該公司印章，蓋用於退還押標金申請單等文件上，係偽刻印章與偽造印文，殊屬矛盾。㈡上訴人乙○○○未經設立登記，擅以建發輪胎公司經營業務，販賣再生胎給嘉義市環境保護局，並以該公司名義出具收據給該局，逃漏之營業稅七十七年度為新台幣（下同）一千零七十元，七十八年度為三千三百五十三元，七十九年度為二千三百四十三元，八十年度為二千四百元，固經證人即嘉義市稅捐稽徵處人員 江銘田 、 許文卿 於偵查中證述明確，並有計算表一紙附卷可稽（見偵查卷六十四、八十四、八十七頁），然證人即財政部國稅局嘉義市分局人員 萬紹衣 在第一審證稱上訴人乙○○○除逃漏營業稅外，七十七年度尚逃漏營利事業所得稅一千七百二十一元（見一審卷五十六頁背面），對該項逃漏營利事業所得稅情形，原判決疏未論及，本院前次發回更審時已予指明，原判決仍恝置不論，致該項瑕疵依然存在，已有未當，且稅捐稽徵法第四十一條係以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐為其構成要件，所謂詐術必須積極行為始能完成，至以其他不正當方法，亦必具有同一之形態，方與立法之本質相符。例如造作假單據或設置偽帳以逃漏稅捐之類是，蓋以此等行為含有惡性，性質上屬於可罰性之行為，故在稅法上科以刑事責任。對於其他違反稅法行為，例如不開立統一發票或不依規定申報稅課等等行為，各稅法另訂有罰鍰罰則，並責令補繳稅款為已足，如另無逃漏稅捐之積極行為，不可納歸刑罰之範疇，此種單純不作為在法律上之評價，不能認與該法第四十一條詐術漏稅之違法特性同視。依該罪構成要件，必須作為方足以表現其違法之惡性，消極的不作為，縱有侵害稅捐稽徵之法益，亦難謂與作為之情形等價，故不能以該罪相繩。上訴人乙○○○既係以未經設立登記之建發輪胎公司經營業務，自無從申報稅課，而其以該公司名義出具收據持交丙○○收執報銷，既非造假，能否認已有積極之逃漏稅捐行為，而論以稅捐稽徵法第四十一條之罪，亦堪研求。㈢科刑之判決書須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決對上訴人丙○○、乙○○○所犯公務員圖利罪，雖於理由說明其二人於偵查中自白，減輕其刑，然事實欄並無該項自白之記載，其理由失其依據，無可維持。㈣公務員圖利罪以公務員違反執行職務時所應遵守之法令，而圖不法之利益為要件。依原判決理由所載，嘉義市環境保護局第三次公開招標採購再生胎等汽車零件，其招標公告規定限嘉義縣市廠商始可參與投標，既違反臺灣省政府（肆肆）府社二字第六八九○二號令招標比價不得限制地區參加規定（見一審卷三十六頁），則上訴人丁○○、甲○○、丙○○同意乙○○○以設在高雄縣鳳山市之建發橡膠股份有限公司參與投標，並於該公司得標時核准決標，能否謂違反執行職務時所應遵守之法令，已堪研酌。而依原判決認定上訴人乙○○○自民國七十七年十二月間起至八十年八月間，與嘉義市環境保護局有關再生胎等汽車零件交易額為九十一萬六千六百七十元，毛利為九萬三千五百二十元，如屬合法利潤，能否認係不法利益，亦值推敲。㈤原判決採為上訴人等犯罪證據之嘉義市環境保護局統一採購汽車零件契約書記載立合約書人甲方嘉義市環境保護局，負責人局長 陳麗貞 代，簽約日期為七十七年十二月（見嘉義市審計室函查購買再生胎有關本案購置財物辦理程序全卷二十三頁）。然當時該局局長係由嘉義市衛生局局長 吳聰能 代理，有嘉義市政府七十八年三月十三日七八府人一字第一二九五二號函附卷可按（見原審上訴卷一一○頁），陳麗貞何以代表該局與建發輪胎公司簽約，原審未予查明，遽採為判決基礎，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。至原判決就上訴人乙○○○被訴背信不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年七月十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年七月二十四日
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