裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上易字第300號民事判決
裁判日期：民國107年04月25日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院高雄分院民事判決106年度上易字第300號上訴人 蘇月嬌 訴訟代理人 蔡建賢 律師
陳麗美 被上訴人 施永吉 訴訟代理人 黃振銘 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國106年8月15日臺灣高雄地方法院105年度訴字第2184號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，經本院於107年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
上訴人應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地如附圖所示Ｂ部分之建物拆除後，將該部分土地返還全體共有人。
第二審及追加之訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查被上訴人主張上訴人無權占用坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）如附圖所示B部分、面積共11平方公尺，為增建（下稱系爭增建），依民法第767條第1項、第
821條規定，請求上訴人拆除系爭增建部分。嗣於本院審理時，依上開事實，追加請求上訴人應將占用該部分之土地返還全體共有人。核上訴人追加部分係本於同一事實及請求權，擴張應受判決事項之聲明，合於前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊為系爭土地之共有人，上訴人於所有之高雄市○○區○○段○○○○○號建物即門牌號碼高雄市○○區○○街○○號房屋（下稱系爭建物）增建，無權占用系爭土地如附圖所示B部分，爰依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人拆除系爭增建部分。聲明：上訴人應將系爭增建拆除。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，被上訴人追加並答辯聲明：上訴駁回，被上訴人應將系爭增建拆除後，將該部分之土地歸還全體共有人。
二、上訴人則以：被上訴人提起本件訴訟之後，伊女兒陳麗美及訴外人即伊鄰居 鮑友元 各移轉系爭土地應有部分96分之1、96分之1，合計96分之2，故伊已取得系爭土地應有部分，而有系爭土地之使用權，且系爭土地已成立分管協議等語置辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項為：㈠系爭土地之共有人為兩造、 涂介法 、 涂耀文 、 許一明 、朱宏
林、 朱南仲 、 朱秋傭 、 朱秋霖 、 許倍銘 、 許倍碩 、 鄭世昭 、 張瑜真 、 劉進輝 、 蘇偉誠 、 洪翠綿 、 張家源 、 陳慧君 、陳君健、陳麗美、鮑友元、 王仙國 等22人，上訴人為系爭建物之所有權人，並對系爭增建部分有事實上處分權。
㈡系爭增建占用系爭土地如附圖編號B所示，面積共11平方公尺。
㈢上訴人增建系爭增建時，未經系爭土地共有人同意。
㈣系爭土地為系爭建物之法定空地。
四、本院判斷如下：㈠上訴人是否有權占用系爭土地如附圖所示B部分土地？分管
協議是否有效？⒈按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及
其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。依前項規定之管理顯失公平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之，98年1月23日修正公布之民法第820條第1項、第2項定有明文。又按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限，民法第71條定有明文。次按本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之；建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除，建築法第11條、第25條亦定有明文。再按既存違章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除；前項影響公共安全之範圍如下：二、合法建築物垂直增建違章建築達二層以上，違章建築處理辦法第11之
1條第1項、第2項第2款第2目亦定有明文。依上開規定，法定空地未經許可即不得搭蓋建築物，如違章建築影響公共安全者，主管機關應限期拆除。是法定空地如經共有人成立分管協議，約定管理使用之方式，其內容即不得違反法令規定，以免妨害其他住戶之安全，從而，分管協議應僅於不違反禁止規定之範圍內始為有效。
⒉經查：被上訴人為系爭土地之共有人，而上訴人就系爭增建
有事實上處分權乙節，為兩造所不爭執，並有系爭土地及建物登記謄本在卷可稽（原審卷第63頁至第64頁、第71頁、第
121頁），堪以認定。又系爭建物為三層樓水泥建物，增建部分係外推三層樓，一、二樓為水泥外牆，三樓為鐵皮屋頂及欄杆，占用位置如附圖所示B部分、占用面積為11平方公尺等情，業經原審至現場勘驗屬實，且囑託高雄市政府地政局鳳山地政事務所就系爭增建占用系爭土地之位置及面積進行測量，有勘驗筆錄、現場照片及高雄市政府地政局鳳山地政事務所106年4月21日高市地鳳測字第10670397400號函暨檢附土地複丈成果圖附卷可參（原審卷第79至86頁、第89至90頁），亦堪認定。再者，系爭土地係供法定空地之用，為兩造所不爭執，系爭增建部分，上訴人於興建前未經主管機關許可，且係自1樓往上蓋至3樓，依前揭法條規定，系爭增建屬影響公共安全之違章建築，主管機關應訂定拆除計畫限期拆除，非僅係程序違建而可依建築法規補領執照，是上訴人占用如附圖所示B部分土地所為增建已違反上開建築法規可明。
⒊上訴人雖主張與其他共有人於106年10月2日經共有人過半
數及其應有部分合計過半數成立土地使用管理決定書，同意立決定書人均得依目前占有系爭土地之現況使用管理，故占用如附圖所示B部分土地為有權使用等語，並提出該決定書為證（本院卷第69頁至第78頁）。惟為被上訴人所否認，辯稱：該決定書違反禁止規定，應屬無效等語。查：依上開管理決定書之記載，系爭土地之部分共有人雖同意立決定書人均得依目前占有系爭土地之現況使用管理所占用之土地，惟此一約定管理方法，形同同意上訴人得於如附圖所示B部分土地興建影響公共安全應予拆除之違建，並繼續占用該部分土地，顯然違反法定空地未經許可不得興建建築物之禁止規定，依民法第71條之規定，應為無效。上訴人雖另提本院10
6年度上易字第299號判決、最高法院88年度台上字第3162號判決，認違建僅係違反行政法規，屬建管單位建築管理問題等語。惟上開判決所示案例情形與本案並非一致，且最高法院於該案中係肯認於法定空地上建屋，有違建築法第11條第3項之規定，縱有相鄰關係，亦不應予以保護，則請求拆除，與公共利益無損等情，並未表明分管協議違反建築法令仍屬有效，故上訴人所提上開2判決亦不足為有利於上訴人之認定。是上訴人主張依管理決定書，係有權占用等語，即非可採。
⒋上訴人又稱已取得系爭土地應有部分96分之2，係有權使用
附圖所示B部分土地等語。亦為被上訴人所否認。按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例意旨參照）。查：系爭土地既為共有，則任何共有人，不論其應有部分多少，如未經他共有人全體之同意，即不得任意加以占有特定部分獨自使用。上訴人對系爭土地如附圖所示B之特定部分，未徵得被上訴人同意使用一情，並不爭執，揆諸前揭說明，上訴人就附圖所示B部分土地自無得自由使用收益之權利。故上訴人辯稱係有權使用等語，亦無足採。
㈡被上訴人得否請求上訴人拆除系爭增建部分，並返還該部分
土地予全體共有人？有無權利濫用？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條定有明文。
⒉上訴人未能證明有權占用如附圖所示B部分土地，已如前述
，則被上訴人本於共有人之地位，依上開規定，請求上訴人將所占用坐落系爭土地上如附圖所示B部分，面積11平方公尺之建物拆除，並將該部分土地返還全體共有人，即屬有據，應予准許。
⒊上訴人雖又稱被上訴人請求拆屋有權利濫用等語，惟為被上
訴人所否認。按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院101年度台上字第1106號裁判意旨足參）。查：系爭土地係供法定空地使用，已如前述，上訴人未經許可，即於屬法定空地上興建系爭增建部分，該增建部分屬違章建築，影響居住品質，又影響公共安全，故無予保護之必要，而被上訴人本於所有權人之地位，請求上訴人拆除系爭增建部分，雖使上訴人無法再使用系爭增建部分，但其係屬維護土地所有權之權利行使通常方式，且無損害國家社會利益，依上開說明，被上訴人所為尚難認屬權利濫用，是上訴人此部分所辯，亦無可採。
五、綜上所述，被上訴人依民法第821條、第767條第1項前段規定，請求上訴人將占用系爭土地如附圖所示B部分、面積11平方公尺之系爭增建拆除，並將該部分土地返還於全體共有人，為有理由，應予准許。原審據此判命上訴人應將系爭增建拆除，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至被上訴人追加請求返還土地部分，為有理由，應由本院判決如主文第2項所示。
六、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年4月25日
民事第二庭
審判長法官陳真真法官郭宜芳法官楊國祥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國107年4月25日
書記官馬蕙梅