裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1402號刑事判決
裁判日期：民國105年09月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1402號上訴人即被告 林欣樺 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度易緝字第74號，中華民國105年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第5877號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林欣樺前於民國97年間因施用毒品案件，經原審以97年度毒聲字第1725號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經原審以97年度毒聲字第2135號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣無繼續戒治之必要，經臺灣新北地方法院檢察署（原臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官命令而於98年7月6日釋放出所，並由同署檢察官以98年度戒毒偵字第
529號為不起訴處分確定。復於上開強制戒治執行完畢後5年內即100年間因施用毒品案件，經原審以100年度簡字第6548號判決處有期徒刑5月確定；又於同年間因施用毒品案件，經原審以100年度簡字第631號判決處有期徒刑3月確定；再於同年間因施用毒品案件，經原審以100年度簡字第1777號判決處有期徒刑3月確定；嗣經原審以100年度聲字第5200號裁定應合併執行有期徒刑8月確定；另於101年間因施用毒品案件，經原審以101年度簡字第269號判決處有期徒刑6月確定；於100年9月1日入監接續執行前揭諸刑，於101年10月19日縮短刑期執行完畢（於本案構成累犯）。
二、詎林欣樺猶不思戒絕毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年8月10日某時許，在不詳友人位於新北市○○區○○街○○○巷○○號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤產生煙霧吸聞之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日上午11時30分許，經警因另案前往上址拘提 高瑋恩 時，發現林欣樺同在現場，並在林欣樺停放於該址地下室停車場之車牌號碼00-0000號自用小客車內，起獲玻璃球1個及內有第三級毒品愷他命之吸管1支，乃對林欣樺採集尿液送驗結果，發現呈安非他命類陽性反應而得悉上情。
三、案經新北市政府警察局樹林分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本判決所引用之供述及非供述證據，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）林欣樺於本院準備程序期日，均表示對於證據能力沒有意見，均同意作為證據（見本院卷第31頁反面），嗣於本院審理時，亦均表示對於證據能力沒有意見（見本院卷第42頁反面至第43頁），且迄言詞辯論終結前均未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，各該證據並與本件待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依法均有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。
貳、實體部分
一、前揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱在卷（見原審卷第66頁反面、第68頁反面、本院卷第30頁反面至第31頁、第43頁正反面），且被告為警採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗結果，呈安非他命類陽性反應，此有該公司於104年8月25日出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（尿液檢體編號：J0000000）及查獲被告之現場搜證照片等證據資料在卷（見104年度毒偵字第5877號第19頁、第24至31頁、第51頁）可稽，互核相符。足認被告自白確與事實相符，堪予採認。
二、按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第
2項定有處罰明文。故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰；惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理；至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑庭會議決議意旨參照）。查被告有如「事實」欄「一」所示曾送強制戒治執行完畢，及於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪而經法院判刑確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第15至21頁），則其本件施用毒品之時間距其初犯施用毒品罪而接受強制戒治執行完畢之日即98年7月6日，雖已逾5年，惟其既曾於該次強制戒治執行完畢釋放後5年內，多次再犯施用毒品之犯行，並均經法院判處罪刑確定，是其再犯本件施用第二級毒品罪，依上開說明，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，應依法追訴處罰。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及維持原判決之理由：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品前，非法持有第二級毒品之低度行為，為其施用該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告前受有如「事實」欄「一」所示有期徒刑之宣告，於
101年10月19日縮短刑期執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）原審同此認定，認被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，並說明被告構成累犯之理由。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品，已獲不起訴處分寬典，另經法院判處罪刑確定並執行完畢，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大實害，兼衡其犯後坦承犯行，已知悔悟等一切情狀，量處有期徒刑7月，以示懲儆，並說明被告否認扣案玻璃球1個及內有第三級毒品愷他命之吸管1支為其所有，復無其他證據足資證明上開物品確係被告所有，供或預備供其作為本案施用第二級毒品所用之物，爰不予宣告沒收等情。經核其認定事實、適用法律及刑罰量定，均屬適法，尚無失入之情。
（四）被告上訴意旨略以：被告施用毒品之行為並未影響他人或危害社會治安，但原審就被告本件施用第二級毒品之犯行，判處有期徒刑7月，如依此刑度，則以被告共6次施用毒品犯行判斷（按被告於本院審理時，已陳明其中5次非屬本件施用毒品之犯行，與本案無關，見本院卷第30頁反面），總刑期將超過3年，已接近一般販賣第二級毒品罪之刑度，有違比例原則及公平原則。請求撤銷原判決，從輕量刑，以符公平正義原則，並予其自新機會等語。
（五）惟按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號判決、103年度台上字第331號判決意旨參照）。原判決既已說明其量刑理由係審酌被告前已因施用毒品而獲不起訴處分寬典，又犯如「事實」欄「一」所示各罪，經法院判處罪刑確定並執行完畢，仍無法戒絕毒癮而再犯本件施用毒品罪，並審酌施用毒品實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益尚無明顯而重大實害，兼衡被告犯後坦承犯行，已知悔悟等一切情狀，量處有期徒刑7月，以示懲儆等情。顯已以行為人即被告之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，難認有何違法或不當。又按共犯與他案被告，因情節有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引共犯或他案被告之量刑執為原判決有違背法令之論據（最高法院104年度台上字第3952號、第3953號判決意旨參照）。本件被告所為施用第二級毒品之犯行，與其所指相關案例之犯罪情節本有不同，自不得執其所指其他案例之量刑結果，指摘原判決量刑不當或違反比例原則、公平原則。此外，被告上訴並未提出新事證指摘或表明原判決有何量刑不當或違法，構成應撤銷原判決之理由，僅就原判決業已審酌之前揭事由再為爭執，請求撤銷原判決，改為較輕刑度之判決，自無可採。本件上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國105年9月8日
刑事第七庭審判長法官周政達
法官曾德水法官陳勇松以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡易霖中華民國105年9月8日