臺灣高等法院109年度上易字第1662號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第1662號刑事判決

裁判日期：民國110年04月20日

裁判案由：妨害自由等

臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1662號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告朱長生選任辯護人賴錫卿律師上列上訴人因被告妨害自由等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第1109號，中華民國109年7月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第8981號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於加重誹謗部分暨定應執行刑均撤銷。
甲○○犯散布猥褻圖畫罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○與甲○○因故而生嫌隙，竟分別為下列行為：
(一)甲○○因甲○○拒與其聯繫，基於強制之犯意，接續於附表編號1至5所示時間，分別以通訊軟體微信（WeChat）、LINE及社群軟體臉書（FACEBOOK），在不詳地點，傳送如附表編號1至5所示之文字內容及擷圖予甲○○，指稱擷圖中所示之影片檔係為甲○○之通姦性愛影片，甲○○如不與之聯絡或回覆訊息，則將上開擷圖或性愛影片傳送予甲○○之親友周知，以此脅迫之方式使甲○○行無義務之事，惟甲○○未予理會並報警處理，因而未遂。
(二)甲○○另基於散布猥褻圖畫供人觀覽及妨害名譽之犯意，接續於附表編號6至12所示時間，以臉書、電子郵件，在不詳地點，傳送附表編號6至12所示之文字、擷圖內容予附表編號6至12所示甲○○之親友、任職公司及員工，並表示該擷圖內所示之影片檔即為甲○○通姦之證據，以此方式散布猥褻圖畫供特定之多數人觀覽，並指摘傳述足以貶損甲○○名譽及社會評價之事。
二、案經甲○○訴由新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
(一)告訴人甲○○於警詢時之陳述，屬上訴人即被告甲○○以外之人於審判外之陳述，而被告及其辯護人爭執上開證據能力（見本院卷第99頁），本院審酌上開警詢中之陳述，並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所規定之情事，被告及其辯護人既爭執證據能力，應認無證據能力。
(二)此外，本判決下述所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均表示沒有意見（見本院卷第99頁），迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。至認定本案犯罪事實之其餘證據，並無證據證明係違反法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認其分別於附表所示時間，以附表所示之方式，傳送如附表所示之內容予告訴人等如附表所示之對象，惟矢口否認有何強制、散布猥褻圖畫及加重誹謗等犯行，辯稱：⑴附表編號1至5所示部分，係因告訴人在群組中侮辱我是 小王 ，且對我母親出言不遜，我母親因此去醫院掛急診，我傳送訊息予告訴人表示抗議，並要求告訴人道歉，我沒有要求告訴人回覆我，我並無強制告訴人做任何事之犯意；⑵附表編號6至12所示部分，我傳遞告訴人有與人通姦之事實，告訴人也坦承有通姦之行為，因告訴人經營月嫂派送服務，多次以醫師娘身分於媒體接受採訪，是公眾人物，然月子產業是需要高道德標準的託付產業，告訴人通姦行為非僅為私德，而係與公共利益切身相關，我係基於善意，將告訴人通姦影片傳給告訴人先生，並擷圖我與告訴人先生之對話，以私訊方式傳送給告訴人親友及同事，希望他們能轉達告訴人已經違反法律跟道德，擷圖中的告訴人影像並沒有性器官或敏感部位的顯露，我並無加重誹謗、散布猥褻圖畫之犯意云云。經查：
(一)被告以微信、LINE暱稱「理查R.Chu」、臉書暱稱「ZhangShengZhu」及使用「000000＠qq.com」電子郵件信箱帳號，分別於附表各編號所示之時間，傳送如附表各編號所示之內容、圖畫予附表各編號所示之對象等事實，業據被告於原審準備程序、本院準備程序及審理時坦認不諱（見原審易卷第47至48頁、本院卷第95、283頁），核與證人即告訴人甲○○於偵訊時之證述相符（見偵卷二第5至6、121至124、165至166頁），並有被告與附表所示之對象間之對話紀錄、電子郵件擷取圖片在卷可參（詳如附表「備註」欄所示卷頁），此部分事實，首堪認定。
(二)事實欄一（一）之強制未遂部分：⒈按刑法第304條之強制罪，重在保護個人意思決定與意思活動
自由，而非行動自由，故只需所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，不以被害人之行動自由完全受壓制或完全喪失意思決定、活動自由為必要。又強制罪為故意犯，行為人對於以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害他人行使權利之事實，具有認識並決意為之，即足當之。而有無犯罪故意之認定，係以行為人行為時之主觀認識及意欲為判斷依據，行為人對犯罪構成要件事實，如行為主體、客體、行為及結果等有所認知，並決意為之，即有犯罪故意。至行為人犯罪之動機為何，核與是否具有犯罪故意無涉。
⒉觀諸被告傳送給告訴人如附表編號1至4所示訊息之內容，被
告一再向告訴人稱若告訴人不於被告所定期限前回應，則被告屆時將會散布其手中握有之告訴人性愛影片（見附表編號1至4「備註」欄所示卷頁）；又被告傳送給告訴人如附表編號5所示訊息內容，因被告未獲告訴人回應，被告即將其與告訴人配偶乙○○（於109年9月10日經法院裁判離婚）於通訊軟體中之對話紀錄予以擷圖（內含被告所傳送之性愛影片所顯示之影片檔縮圖及「以上影片是貴夫人甲○○小姐與人通姦的視頻證據，請參考」等文字）傳送予告訴人友人黃○○，再將此對話紀錄擷圖傳送予告訴人，並傳送「我還是那句話，事情在可以處理時在可以溝通時，妳不處理不溝通」、「這是妳的選擇」等內容，此有如附表編號5所示之被告與告訴人間對話紀錄擷圖在卷可參（見附表編號5「備註」欄所示卷頁），復參酌被告於偵訊時供稱：我與乙○○的LINE對話紀錄擷圖裡的影片內容，係告訴人與人偷情的影片，是性愛畫面，與偵卷二第35頁中的影片擷圖（即附表編號1）是同一個等語（見偵卷二第133頁），堪認被告確實有以欲散布性愛影片或含有性愛影片檔之縮圖畫面指涉告訴人與他人婚外情之脅迫方式，令告訴人為與其聯絡、回覆訊息等無義務之事等情至屬明確，惟告訴人因未理會被告之要求，並於107年1月4日至警局報案，被告乃未得逞，其強制犯行尚屬未遂，堪可認定。
⒊被告雖辯稱係因告訴人侮辱其是「小王」，並對其母親出言
不遜，方傳送訊息予告訴人表達抗議，要求告訴人道歉云云。惟按強制罪屬開放性構成要件，該當構成要件之行為，應具有違法性為必要，亦即以強制手段而欲達成目的之整體事實，在社會倫理之價值判斷上可責難者，該強制行為即具有違法性。經查，被告接續以傳送告訴人性愛影片並限制告訴人須於其要求之時間內回覆訊息，否則將「群發」告訴人性愛影片予告訴人之家人、配偶、友人等方式，應認已達強制罪之脅迫程度，被告知悉此舉將影響告訴人名譽與社會評價，縱認告訴人前有冒犯被告家人之事，而要求告訴人與其聯絡，甚或道歉，即宣稱欲散布告訴人性愛影片，其手段與目的顯然並無正當合理之關聯，被告執意以此法使告訴人聯繫被告，客觀上已屬脅迫之手段，主觀上即有強制之故意甚明；且被告以上開方式於短期內接續逼迫告訴人，已超過輕微原則、社會相當性可得容許之範圍，並具社會倫理價值非難性，其行為具有違法性無誤，不能以所謂告訴人出言不遜在先，被告目的僅為要求告訴人道歉，即合法化被告犯行。是被告前揭所辯，顯為卸責之詞，不足採信。
(三)事實欄一（二）之散布猥褻圖畫、散布文字圖畫誹謗部分：⒈按刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列
猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；又其所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性欲，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者（司法院大法官釋字第617號解釋可資參照）。查附表編號6至10、12所示被告傳送之擷圖，係被告前以通訊軟體傳送予乙○○文字訊息、影片檔之對話紀錄予以擷取之圖片，業經被告供承在卷（見本院卷第99、126頁），並經本院調取乙○○告訴甲○○妨害婚姻案件（臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第17234號、臺灣高雄地方法院108年度易字第520號）全案卷宗後，於110年1月25日會同檢察官、被告、辯護人及告訴人就上開案件中乙○○所提出被告所傳送予乙○○之影片之證物光碟（檔案名稱為「證據3-1王與 朱通姦 影片」）進行勘驗，勘驗結果略以：女子（即告訴人）身上著黑色胸罩，並可見女子面容……畫面顯示4分4秒時，女子以左手抵男子腹部，雖未攝得男子陰莖，惟仍可見女子陰部（即黑影處），而此時之畫面與被告所傳送予他人關於其與乙○○對話紀錄擷圖中所示影片檔之縮圖畫面相符，此有本院110年1月25日勘驗筆錄、畫面擷圖、附表編號6至10、12所示對話紀錄擷圖附卷可佐（見本院卷第232頁、證物袋、如附表編號6至10、12「備註」欄所示卷頁）。是關於被告所傳送如附表編號6至10、12所示內容擷圖內之影片檔縮圖，雖未有男女性器官之明顯裸露，然就該影片檔縮圖中已可見告訴人之陰部、身體姿勢及臉部下半部之表情，由此等整體情境觀之，在客觀上確足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，依一般社會通念，足以刺激或滿足性欲，而令一般人感覺不堪，應屬猥褻圖畫無訛。是被告辯稱其傳送之影像並無性器官或敏感部位顯露，非屬猥褻圖畫云云，並非可採。
⒉再按刑法誹謗罪係以意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損
他人名譽之事，為其成立要件，行為人所指摘或傳述之事，必須是具有足以損害被指述人名譽之具體事件內容，始有誹謗行為可言。行為人所指摘或傳述之事是否「足以毀損他人名譽」，應就被指述人之個人條件以及指摘或傳述內容，以一般人之社會通念為客觀之判斷。如行為人所指摘或傳述之具體事實，足以使被指述人受到社會一般人負面之評價判斷，則可認為足以損害被指述人之名譽。而行為人對所指摘關於被害人之具體事實，足以損害被害人名譽有所認識，且知悉就其所認識之事加以指摘或傳述，足以毀損他人的名譽，而指摘或傳述此事，即具有誹謗故意。且衡諸目前社會現狀，一般人基於道德觀感，對於在婚姻中外遇或出軌者，常投以異樣眼光，認定該人未對婚姻忠貞，如指摘此等內容自足以損害他人之名譽法益。查被告於附表編號6至10、12所示時間接續傳送、散布內含如上述猥褻畫面之影片檔縮圖及「以上影片是貴夫人甲○○小姐與人通姦的視頻證據，請參考」等文字訊息之擷圖予告訴人親友及員工，並表示該擷圖中係為告訴人與他人通姦之證據，復於附表編號11所示時間寄發電子郵件給告訴人任職公司，指陳告訴人在外與人通姦，且有影片及照片等證據，均係指摘告訴人有通姦之婚外情行為，依社會常情，客觀上確足使一般人對告訴人產生行為、道德倫常觀念低落之負面觀感，而對告訴人之品德、身分、人格、地位造成相當貶抑。再參以被告教育程度為大學畢業，行為時之年齡為00歲，當是具有相當之社會經歷與智識程度可知其散布上開猥褻圖畫或指摘傳述告訴人通姦之話語，將貶損告訴人人格及社會評價，是被告對於上開指摘之具體事實足使告訴人之人格為社會大眾所輕視乙情確有所認識，而被告仍決意接續於告訴人親友之臉書訊息上加以散布、指摘，並發郵件至告訴人任職公司，其主觀上具有散布於眾而損害告訴人名譽之誹謗故意甚明。
⒊被告雖辯稱其係以私訊方式傳送擷圖予告訴人親友同事，並
無散布於眾之犯意云云。惟按刑法上誹謗罪之構成要件，主觀上行為人必須具有散布於眾之意圖及誹謗之故意；客觀上行為人所指摘或傳述之事，必須屬於足以損害他人名譽之具體事件；所謂散布於眾之意圖，乃指行為人有將指摘或傳述內容傳播於不特定人或多數人，使眾人周知之意圖；而解釋「多數人」，係包括特定之多數人在內，至其人數應視立法意旨及實際情形已否達於散布於眾之程度而定。從而，如附表編號6至12所示被告以臉書傳述告訴人通姦言論內容之對象蘇○○、丙○○、黃○○、鄭○○、林○○、丁○○、告訴人任職公司，已達特定多數人之程度，參以被告自承：我是用私訊的方式各別告訴，這些人都是告訴人親友或同事，我的目的就是希望這些親友轉達告訴人已經違反法律跟道德，我希望他們去轉達等語（見本院卷第95頁），則被告陳稱其目的在於要告訴人親友及同事轉達，自有使眾人周知之意思，是被告有散布於眾之意圖，要屬無疑。
⒋被告復辯稱其係基於公共利益而為之，並非出於要誹謗告訴
人之目的云云。惟按刑法第310條第3項前段固規定對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰，然同項但書另規定：但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。是行為人所為言論若涉及私德而與公共利益無關者，即使能證明其為真實，或依其所提證據資料，認為有相當理由確信其為真實者（司法院大法官釋字第509號解釋意旨參照），仍無法解免其刑責。而行為人指摘傳述關於他人之事項，究屬「私德」或「與公共利益有關者」，應就事實之內容、性質及被害人之職業、身分或社會地位等，以健全之社會觀念，客觀予以判斷，若參酌刑法第310條第3項阻卻違法事由係為保障「言論自由」一定範圍之活動空間，並擴大健全民主社會所仰賴之公眾對於公共事務所為活潑及多樣性的討論範圍之立法本旨，則「與公共利益有關」之事項，應可再細部由「人」及「事」此二觀點為評斷。詳言之，除公務員及其他與政府有關之人員職務工作相關之事項，當然為「與公共利益有關」者外，於言論涉及在社會或一定生活領域內因主動投入某一公共議題而成為「公眾人物」就該議題及衍生事項之行為，或為公務員及其他與政府有關之人員職務外但涉及公眾所關心之事務，始應認與「公共利益」有關，若為一單純私人身分之人，關於其個人生活事項之指摘傳述，因無若箝制言論恐阻斷自由言論市場對於公眾事項討論空間，將造成「寒蟬效應」等更大不利益之考量，在衡量言論自由保障及個人名譽權保護之利益衝突之際，應向保護個人名譽權偏移，若指摘之事項與其所身處之團體中他人並無關連，則應認即屬「私德」之範圍，縱然行為人對該事項之真實性可證明屬實，亦不得以此為不處罰該行為人之理由。再按婚姻係配偶雙方自主形成之永久結合關係，除使配偶間在精神上、感情上與物質上得以互相扶持依存外，並具有各種社會功能，乃家庭與社會形成、發展之基礎，婚姻自受憲法所保障（司法院釋字第554號解釋、釋字第748號解釋參照）。惟隨著社會自由化與多元化之發展，參諸當代民主國家婚姻法制之主要發展趨勢，婚姻關係中個人人格自主（包括性自主權）之重要性，已更加受到肯定與重視，而婚姻所承載之社會功能則趨於相對化；又基於刑罰之一般預防犯罪功能，國家固得就特定行為為違法評價，並採取刑罰手段予以制裁，以收遏阻之效。然基於刑法謙抑性原則，國家以刑罰制裁之違法行為，原則上應以侵害公益、具有反社會性之行為為限，而不應將損及個人感情且主要係私人間權利義務爭議之行為亦一概納入刑罰制裁範圍。婚姻制度固具有各種社會功能，而為憲法所肯認與維護，惟如前述，婚姻制度之社會功能已逐漸相對化，且憲法保障人民享有不受國家恣意干預之婚姻自由，包括個人自主決定「是否結婚」、「與何人結婚」、「兩願離婚」，以及與配偶共同形成與經營其婚姻關係（如配偶間親密關係、經濟關係、生活方式等）之權利，日益受到重視。又婚姻之成立以雙方感情為基礎，是否能維持和諧、圓滿，則有賴婚姻雙方之努力與承諾。婚姻中配偶一方違背其婚姻之承諾，而有通姦行為，固已損及婚姻關係中原應信守之忠誠義務，並有害對方之感情與對婚姻之期待，但尚不致明顯損及公益。故國家是否有必要以刑法處罰通姦行為，尚非無疑（司法院釋字第791號解釋理由書參照）。職是，被告傳送如附表編號6至12所示內容之訊息，指摘告訴人涉有通姦之行為，然該內容本身與他人並無關連，而告訴人雖經營月嫂媒合平臺事業，要屬個人經濟活動行為，因此，告訴人是否有通姦行為乙情，顯與一般大眾所關注之公共事務、公共利益無關，被告所指摘事項僅屬個人感情及私道德領域之事項。而被告傳述之事項既屬個人私德之範疇，即與告訴人所經營之事業並無必然關聯，要難僅因告訴人經營上開事業而曾經接受媒體採訪，即據以認定被告屬「公眾人物」，亦不能以當時告訴人之行為涉犯刑法通姦罪即遽論此與公共利益相關。告訴人雖於被訴妨害婚姻之案件中坦承有與被告為通姦之行為（見原審易卷第143頁之臺灣高雄地方法院108年度易字第520號妨害婚姻案件109年2月17日審判筆錄；另刑法第239條業經釋字第791號解釋宣告違憲，附此敘明），而可認被告就其言論所指摘之內容有相當理由確信為真實，仍不得執此作為不罰之理由。被告一再以告訴人為公眾人物，而其所經營之事業具有公共利益作為免責之辯解，實乃卸責之詞，無可憑取。
(四)綜上所述，被告上開所辯各節，俱係卸責之詞，委無足採。本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定。
三、新舊法比較：被告行為後，刑法第235條第1項、第304條、第310條之規定均經修正，並經總統於108年12月25日公布，於同年月27日施行，惟此次修正目的係為增加法律明確性，僅係將相關刑法分則條文中之罰金刑依原刑法施行法第1條之1第2項之罰金刑提高標準加以通盤換算後之結果，罰金之金額實質上並未變動，應認本件被告上開所犯各罪均無法律變更而需新舊法比較之問題，均逕行適用裁判時之現行法，附此敘明。
四、論罪：
(一)核被告就事實欄一(一)所為，係犯刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪；就事實欄一(二)所為，係犯刑法第235條第1項之散布猥褻圖畫罪、同法第310條第2項之散布文字圖畫誹謗罪。
(二)被告於附表編號1至5所示時間，傳送如附表編號1至5所示之內容予告訴人，多次強制告訴人出面聯繫被告，係基於同一強制之犯意，於密切接近之時間、地點先後實施，各該行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。
(三)被告於附表編號6至12所示時間，傳送如附表編號6至12所示之內容予附表編號6至12所示對象，多次誹謗告訴人，且於附表編號6至10、12所示時間，並多次傳送猥褻圖畫予告訴人親友，該等行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，亦應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應各論以接續犯之散布文字圖畫誹謗、散布猥褻圖畫一罪。又其以一行為同時觸犯散布猥褻照片罪及散布文字圖畫誹謗罪，為想像競合犯，應從一重之散布猥褻圖畫罪處斷。
(四)至公訴意旨漏未論及被告所犯散布猥褻圖畫罪，惟此部分與被告上開散布文字圖畫誹謗犯行間具有想像競合之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，復經本院準備程序及審理時當庭告知被告此部分事實及罪名，俾檢察官、被告得為充分攻防答辯（見本院卷第123、229、268頁），顯無礙被告防禦權之行使，本院自得併予審理。
(五)被告所犯上開強制未遂、散布猥褻圖畫罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(六)另就事實欄一（一）所示犯行，被告雖著手強制犯行，惟因告訴人未予理會並報警處理而僅止於未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
五、撤銷改判之理由（即原判決加重誹謗部分）：
(一)原審以被告加重誹謗犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告於附表編號6至10、12所示時間，將其與乙○○間之LINE對話紀錄擷圖（內含性愛影片畫面及「以上影片是貴夫人甲○○小姐與人通姦的視頻證據，請參考」等文字）傳送予告訴人之親友及員工，已該當散布猥褻圖畫之犯罪，已如前述，原審疏未論及，尚有未合。
(二)檢察官依循告訴人請求提起上訴意旨略以：附表編號6至9、12所示犯罪時間與附表10、11所示時間不同，難認犯罪時間密切接近，附表編號10、11所示犯罪行為應另予論罪，被告所為加重誹謗罪行為至少應認定為3次，原審卻將之綜合論以一罪，認罪科刑顯然有誤云云。惟按所謂接續犯，係指行為人基於單一犯罪目的，於同一時地或密切接近之時地反覆實行同一構成要件之犯罪行為，而侵害同一法益；其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，始足當之。本案被告所涉附表編號6至12所示犯行，其被害法益同一，且目的均在使告訴人親友及同事知悉告訴人通姦之事，且所傳送之內容雷同，又發生在106年12月至107年2月2日短期間，其所為各次犯行，難以分別，刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，是檢察官上訴意旨認係應僅構成三罪，難認可採。
(三)被告以其係為維護公益，向告訴人配偶舉發其通姦後轉知告訴人親友同事，並無誹謗犯意等情為由提起上訴。惟被告所為已難認與公共利益有關，業經本院說明如前，其否認前揭犯行而指摘原判決不當，核屬無據。
(四)此部分檢察官及被告上訴雖均無理由，然原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院就此部分撤銷改判；原審所定應執行，亦失所附麗，應併予撤銷。另本案係因原審就此部分適用法則顯有錯誤，且檢察官亦有提起上訴，並無不利益變更禁止原則之適用，附此敘明。
(五)爰審酌被告不循理性方式解決問題，竟散布文字及猥褻圖畫而妨害告訴人之名譽，且犯後均未能坦認犯行，迄今未與告訴人達成和解或取得告訴人之諒解，犯後態度非佳，兼衡其素行，大學畢業之智識程度，需扶養80歲之母親，另有一女由前妻扶養，於大陸地區經商等家庭、生活、經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段與所造成法益侵害之程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。
(六)沒收：被告所散布之猥褻圖畫，核其性質為電磁紀錄，惟被告於本院審理時供稱：本案迄今已逾3年，我的手機跟電腦已經換好幾部，故檔案均已不存在等語（見本院卷第285頁），是供被告所上傳之媒介及載體（手機或電腦）已不存在，又無證明該等猥褻圖畫之電磁紀錄仍然存在，爰不予宣告沒收。至卷內含有上開猥褻畫面之紙本資料，係告訴人基於採證之目的，將之列印為證據資料，尚難認係刑法第235條第3項規定應予沒收之「附著物及物品」，亦不予宣告沒收，併此敘明。
六、駁回上訴之理由（即強制未遂部分）：
(一)原審以被告強制未遂犯行事證明確，適用刑法第304條、第25條第2項規定，並審酌被告遇事不思以良性溝通解決紛爭，竟以上開脅迫之方式，逼迫告訴人行與其聯絡、回覆訊息等無義務之事，所為應予非難；又被告犯後否認犯行，亦未與告訴人達成和解並獲得其諒解，犯後態度難認良好，兼衡被告於審理時自陳其為大學畢業之智識程度，有1名女兒由前妻扶養、現為臺商之家庭生活狀況（見原審易卷第191頁），暨被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害等一切情狀，量處有期徒刑2月，並諭知以新臺幣1千元之易科罰金折算標準。核其此部分認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適。
(二)檢察官依循告訴人請求提起上訴意旨略以：被告僅為強迫告訴人與之聯繫，即傳送多封恐嚇性訊息與影片予告訴人，甚
至傳送至告訴人、被告與被告母親組成之LINE群組，原審雖將被告之多次傳送訊息行為評價為「包括一行為」，但被告行為之綜合強度與「事實上單純一行為」實有二致。原審應考量告訴人所受到之精神壓力嚴重，縱以未遂為由減刑，應於有期徒刑4月至6月間量刑，斷無僅科處有期徒刑2月之理云云。惟按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本案原審判決於量刑時，業已審酌被告脅迫告訴人方式、犯後態度不佳及智識程度等一切情狀，詳予審酌刑法第57條各款事由，量處被告有期徒刑2月，顯係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重過輕之裁量權濫用，且原審既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告之犯罪情節、造成告訴人之損害程度、被告犯罪後態度等一切情狀，並予以綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。檢察官依循告訴人請求執此為由提起上訴，為無理由。
(三)被告提起上訴，仍執陳詞主張僅向告訴人表示抗議及要求告訴人道歉，否認以脅迫手段使告訴人行無義務之事云云，惟按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。原審判決已說明依據證人即告訴人之證述、被告偵訊之供述，附表編號1至5所示內容等證據資料，依各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定此部分犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與得心證之理由，亦詳述被告辯解無法採信之理由，原審所為之論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當而請求改判無罪云云，尚非可採。
(四)綜上，檢察官及被告就強制未遂部分之上訴均無理由，應予駁回。
七、定應執行刑：數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100年度台上字第5342號判決意旨參照）。本院審酌被告所犯各罪，其最初目的相同，時間相隔未遠、受侵害之被害人同一，所為犯行之行為與時間關連性及連續性較為密接，對法益侵害之加重效應不大，刑事不法並未因之層升，如以實質累加方式定執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對其造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），從而認被告就所犯2罪所處有期徒刑部分，酌定應執行刑為有期徒刑7月，並諭知易科罰金標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第235條第1項、第310條第2項、第41條第1項前段、第8項、第42條第3項、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官趙維琦提起公訴，檢察官林安紜提起上訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中華民國110年4月20日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官黃紹紘法官陳海寧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝文傑中華民國110年4月20日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第310條意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。刑法第235條散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科9萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
編號傳送時間傳送對象傳送方式、內容備註1106年12月間某日13時18分許、13時19分許告訴人被告以微信暱稱「理查R.Chu」傳送性愛影片後，復傳送「15：00沒回我，我就把妳跟人不軌的影片群發給妳家的人，當然還有妳夫家」等文字。見偵卷二第35頁左方擷圖2106年12月21日（原判決記載為12月間某日，應予補充）13時19分許告訴人被告以LINE暱稱「理查R.Chu」傳送「15：00沒回我，我就把妳跟人不軌的影片群發給妳家的人，當然還有妳夫家」等文字。見偵卷二第39頁左方擷圖3106年12月間某日13時22分許告訴人被告以社群軟體臉書暱稱「ZhangShengZhu」傳送性愛影片（影片長度4分52秒）後，即傳送「15：00沒回我，我就把妳跟人不軌的影片群發給妳家的人，當然還有妳夫家」等文字。見偵卷二第39頁右方擷圖4106年12月間某日14時許、14時2分許、14時27分許、14時36分許告訴人、被告之母親胡○○（暱稱「HuKueiYang」）、被告之LINE群組被告以LINE暱稱「理查R.Chu」傳送「要我把影片放上來嗎」、「懶得跟妳廢話，15：00沒回我，我就把妳跟人不軌的影片群發給妳家人，當然還有妳夫家」、「會回留言嗆不要臉，不會接不會回電話，你再繼續」、「影片很多，我一天發一部」等文字。見偵卷二第41頁、第43頁左方擷圖5106年12月間某日1時57分許、2時許、2時1分許告訴人被告以LINE暱稱「理查R.Chu」將其與告訴人之友人黃○○間之社群軟體臉書訊息對話內容之擷圖（內有被告將告訴人之性愛影片傳送予告訴人之配偶乙○○之對話紀錄畫面擷圖）傳送予告訴人後，復傳送「我還有很多」、「我還是那句話，事情在可以處理時在可以溝通時，妳不處理不溝通」、「這是妳的選擇」等文字。見偵卷二第61頁右方擷圖6106年12月21日（原判決記載為12月間某日，應予補充）22時31分許蘇○○（告訴人之員工，LINE暱稱為「赴美生產Juliesu」）被告以臉書暱稱「ZhangShengZhu」傳送「你認識那個yesma執行長甲○○嗎」、「你知道她作姦犯科嗎」、「有證據有影片有照片，有人已經傳給她先生了」等文字，並傳送其與乙○○間之LINE對話紀錄擷圖（內含性愛影片檔之縮圖畫面及「以上影片是貴夫人甲○○小姐與人通姦的視頻證據，請參考」等文字）。見偵卷二第73頁、第71頁右方擷圖、本院卷第177頁7106年12月間某日丙○○（告訴人之弟）被告以臉書暱稱「ZhangShengZhu」傳送「妳知道妳姐在外作姦犯科的行為嗎」、「已經有朋友傳給她先生了」等文字，並傳送其與乙○○間之通訊軟體LINE對話紀錄擷圖（內含性愛影片檔之縮圖畫面及「以上影片是貴夫人甲○○小姐與人通姦的視頻證據，請參考」等文字）。見偵卷二第49頁右方擷圖8106年12月間某日黃○○（LINE暱稱「YvetteHuang」）被告以臉書暱稱「ZhangShengZhu」傳送其與乙○○間之LINE對話紀錄擷取圖片（內含性愛影片縮圖畫面及「以上影片是貴夫人甲○○小姐與人通姦的視頻證據，請參考」等文字）。見偵卷二第61頁右方擷圖9106年12月間某日鄭○○（告訴人之員工）被告以臉書暱稱「ZhangShengZhu」傳送「請問妳知道yesma執行長在外作姦犯科的通姦行為嗎」、「已經有朋友傳給她先生了」等文字，並傳送其與乙○○間之LINE對話紀錄擷圖（內含性愛影片檔之縮圖畫面及「以上影片是貴夫人甲○○小姐與人通姦的視頻證據，請參考」等文字）。見偵卷二第51頁左方擷圖10107年1月8日11時22分許林○○（告訴人之員工，暱稱「YesMaㄚ寶」）被告以臉書暱稱「BinBinYuan」傳送其與乙○○間之通軟體LINE對話紀錄擷圖（內含性愛影片檔之縮圖畫面及「以上影片是貴夫人甲○○小姐與人通姦的視頻證據，請參考」等文字）後，復傳送「○○月膳執行長甲○○」、「原來是一個會跟人家搞偷情搞通姦的月子企業」等文字。見偵卷二第75、77頁左方擷圖、本院卷第165、167頁11107年2月2日2時13分許○○資訊科技國際有限公司（告訴人擔任負責人之公司）之客服信箱以「0000000＠qq.com」電子郵件信箱帳號寄發內容為「貴公司甲執行長○○，在外與人通姦，我們有所有的人事時地物的證據，包括影片包括照片，我們一直隱忍著不去公開於媒體，但若甲執行長堅持以誣告來掩飾自己的背德行為，我們迫於無奈將會於近日啟動公開於媒體的作業，以示公論，月子產業是託付產業，從業人員的道德操守要求為最高標準，若因甲執行長的個人偏執行為而全面影響到貴公司商譽影響到貴公司同仁工作權益，實非我們所願見，謹此最後通知，望請轉達」之電子郵件。見偵卷二第87頁12106年12月間某日丁○○（告訴人之母親）被告以臉書暱稱「BinBinYuan」傳送「我們已具體掌握了○○月膳甲○○小姐的通姦證據（照片及視頻），及與她先生乙○○先生的對話內容，月子產業是託付產業，從業人員的道德操守是最高標準，經過我們數次與甲○○小姐溝通，很遺憾地她仍偏執地堅持以誣告來掩飾她的背德行為，我們被迫必須於近日訴諸於媒體，以示公論…」等文字內容之擷取圖片，並傳送其與乙○○間之LINE對話紀錄擷圖（內含性愛影片檔之縮圖畫面及「以上影片是貴夫人甲○○小姐與人通姦的視頻證據，請參考」等文字）。見偵卷二第99頁