裁判字號：臺灣南投地方法院110年訴字第253號刑事判決
裁判日期：民國111年01月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決110年度訴字第253號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告謝文輝選任辯護人張國楨律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第4899號、110年度偵字第5273號），本院判決如下：
主文謝文輝犯如附表一至附表二論罪科刑及沒收欄所示之罪，各處如附表一至附表二論罪科刑及沒收欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年參月。沒收部分併執行之。
事實
一、謝文輝明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第
2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，竟仍分別為下列行為：
㈠意圖營利，基於販賣販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，
於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之聯絡方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與如附表一所示之人（販賣第二級毒品甲基安非他命之時間、地點、聯絡方式、毒品價量、種類、販賣所得等情均詳如附表一所示）。
㈡基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表二所示之時間、
地點，無償轉讓第一級毒品海洛因與如附表二所示之人（轉讓第一級毒品海洛因之時間、地點、聯絡方式、種類及數量等情均詳如附表二所示）。 嗣警 於民國110年9月7日15時36分許，至謝文輝位於南投縣○○鎮○○路000巷00號居處執行搜索，當場扣得如附表三所示之物，因而查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。嗣最高法院104年第3次刑事庭決議認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為要件，惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力。本案下列引用之供述證據，檢察官、被告謝文輝及辯護人於本院準備程序迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院認其作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後認為適當，應認於本案有證據能力。
㈡本案以下引用之非供述證據，均依法定程序製作、取得，與
本案具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執該等證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠㈠上揭犯罪事實，業據被告謝文輝於偵查及審理中均坦承不諱
，核與證人 王志清 、 温瑞憲 於警詢及偵查中之證述情節相符（參見警卷第52頁至61頁、第101頁至109頁，偵卷一第252頁至256頁、第311頁至315頁），並有門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、南投縣政府警察局草屯分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場蒐證照片在卷可稽（見警卷第32頁至37頁、第79頁至80頁、第110頁、第145頁至166頁、第182頁至185頁），足認被告上開任意性自白與事實相符。
㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。復衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告與附表一所示之購毒者王志清並非至親，被告竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，將第二級毒品販賣並交付與上開購毒者，並收取對價，顯見如附表一所示之販賣第二級毒品犯行對被告，係屬有利可圖始願為之，堪認被告如附表一所示販賣所示販賣第二級毒品之犯行，被告有從中獲利之意圖甚明。
㈢綜上，前開犯罪事實均事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑之理由：㈠按海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所稱之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，已如前述。核被告如附表一編號1所示之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共1罪）；如附表二編號1、2所示之所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（共
2罪）。㈡被告就如附表一所示因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命
之低度行為；如附表二所示因轉讓而持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯如附表一、二所示之犯行，均為犯意各別，行為互殊，應俱予分論併罰。
㈣刑之加重及減輕：
⒈被告謝文輝前於105年間，因施用第一級毒品案件，經本院
以105年度審訴字第78號判決、105年度審訴字第409號判決、105年度審訴字第438號判決分別判處有期徒刑1年1月、1年3月及1年2月確定，於109年11月9日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，嗣於110年3月13日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再因故意犯本案有期徒刑以上之各罪，均屬累犯，而本院依司法院釋字第775號解釋意旨衡酌本案，認被告前開構成累犯之罪與本案均屬故意犯罪，應有依刑法累犯規定加重之必要，從而，除販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
⒉被告於偵查及審判中均自白附表一、二之販賣第二級毒品及
轉讓第一級毒品犯行，應分別依毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑，並依法先加重後減輕其刑。至辯護人雖為被告辯以：本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命之對象、次數及金額非多，請求就被告販賣第二級毒品犯行部分，再依刑法第59條酌予減輕其刑等語。然按刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者始有其適用，至於犯罪之次數、所得之多寡，原屬刑法第57條第3款「犯罪之手段」、同條第9款「犯罪所生之危害或損害」等科刑輕重標準應斟酌之範圍，單憑犯罪次數、所得多寡，尚非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據（最高法院61年度台上字第1781號判例、92年度台上字第3020號判決意旨參照）。茲查，被告如犯罪事實一㈠所示販賣第二級毒品與王志清共計1次，犯罪所得為新臺幣（下同）1000元，然被告此部分販賣第二級毒品罪，就法定刑經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最輕本刑為有期徒刑5年，倘遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，被告在客觀上尚無何足以引起一般人同情而認科以販賣第二級毒品之最低刑度仍嫌過重之情事，又被告販賣之次數、所得固均足為量刑之參考，然依上開說明，尚非刑法第59條所稱之犯罪情狀顯可憫恕之情事，是被告如犯罪事實所示販賣第二級毒品犯行，無辯護人所請適用刑法第59條酌減規定之餘地，併此敘明。
㈤爰審酌被告未思以正途謀生，無視毒品對社會秩序及國民健
康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，且施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，僅為圖自己利益，仍非法販賣第二級毒品、及轉讓第一級毒品，對於國民健康及社會秩序之影響甚鉅，應嚴予非難，不宜輕縱，兼衡及犯後坦承販賣及轉讓毒品之犯後態度、販賣毒品之次數、數量非鉅、轉讓毒品之次數，兼衡其國中畢業智識程度，擔任木工，經濟狀況勉持，目前與妹妹同住，及犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如附表
一、二論罪科刑及沒收欄所示之刑，並依法定應執行之刑如
主文所示。㈥沒收部分：
⒈被告販賣第二級毒品所得已如附表一所示，此部分業經檢察
官於偵查中當庭扣押（見偵卷二第29頁至30頁），應依刑法第38條之1第1項規定沒收。
⒉扣案如附表三編號1所示行動電話1支，為被告所有，且用
以聯繫如附表一、二所示之販賣及轉讓毒品使用等情，業據被告供承在卷，是應依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第2項前段宣告沒收。另附表三編號2、3所示等物，雖為被告所有，惟與本案無關，卷內亦無證據證明與本案之關聯，自無庸予以沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃慧倫提起公訴，檢察官劉景仁到庭執行職務。
中華民國111年1月24日
臺灣南投地方法院刑事第二庭
審判長法官楊國煜
法官劉彥宏法官羅子俞以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，（均須按他造當事人之數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳瓊英中華民國111年1月24日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表一：
編號犯罪事實論罪科刑及沒收備註1謝文輝意圖營利，基於販賣第二級毒品海洛因之犯意，於民國110年6月12日7時許，以附表三編號1所示之行動電話與王志清持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日7時29分許，在謝文輝位於南投縣（下不引縣○○○鎮○○路000巷00號1樓之居處，以1000元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命1小包與王志清，王志清並交付1000元現金與謝文輝。謝文輝販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表三編號1所示之物、販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元，均沒收。即起訴書附表編號1附表二：
編號犯罪事實論罪科刑及沒收備註1謝文輝基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於110年7月2日15時30分許，以附表三編號1所示之行動電話與温瑞憲持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日17時許，在謝文輝位於草屯鎮富春路116巷17號1樓之居處，無償轉讓重量不詳之海洛因1小包與温瑞憲。謝文輝轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案如附表三編號1所示之物沒收。即起訴書附表編號22謝文輝基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於110年7月6日14時許，以附表三編號1所示之行動電話與温瑞憲持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日17時許，在謝文輝位於草屯鎮富春路116巷17號1樓之居處，無償轉讓重量不詳之海洛因1小包與温瑞憲。謝文輝轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案如附表三編號1所示之物沒收。即起訴書附表編號3附表三：
編號扣押物品名稱數量所有人備註1黑色手機（含門號0000000000號SIM卡1張)1支 謝文村 2廠牌三星、型號A71白色手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1支謝文村3使用過之注射針筒2支謝文村