臺灣新竹地方法院104年度訴字第627號民事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院104年訴字第627號民事判決

裁判日期：民國104年11月17日

裁判案由：損害賠償

臺灣新竹地方法院民事判決104年度訴字第627號原告 陳美玉 訴訟代理人 楊永成 被告 康城 國際有限公司法定代理人 李世銘 訴訟代理人 徐正安 律師被告國立交通大學法定代理人 張懋中 訴訟代理人 任秀妍 律師複代理人 陳美惠 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國104年10月27日辯論終結，判決如下：
主文被告康城國際有限公司應給付原告新臺幣肆萬柒仟肆佰捌拾陸元，及自民國一百零四年八月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告康城國際有限公司負擔百分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告康城國際有限公司如以新臺幣肆萬柒仟肆佰捌拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第2項分別定有明文。查原告起訴時以民法第169條表見代理、第224條履行輔助人、第27
2條第1項連帶債務及行政程序法第140條第1項等規定，請求被告連帶賠償新臺幣（下同）676,726元，嗣具狀追加民法第184條第2項、第185條侵權行為法律關係為請求權基礎（見本院卷第89-91頁）。再當庭捨棄表見代理、行政程序法等相關主張，並確認本件請求權基礎為民法第443條、第544條、第148條第2項、第184條第2項、第185條等規定（見本院卷第99頁）。核原告所為，均係本於被告國立交通大學（下稱交大）終止與被告康城國際有限公司（下稱康城公司）之「委託經營管理契約」，致原告退出交大第一餐廳之經營，而請求被告連帶賠償損害，其請求之基礎事實同一，又被告對前開訴之變更追加，均無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)被告交大與康城公司於民國102年10月30日簽訂「委託經營管理契約」，由被告交大委託被告康城公司經營管理學生第一餐廳美食街業務，契約期間自102年11月1日起至107年
6月30日止。原告從報紙得知被告交大招商訊息，與被告康城公司於102年12月4日簽訂「技術合作加盟合約書」、「賣場加盟管理規範」，約定由被告康城公司提供交大第一餐廳美食街A02攤位予原告經營販售拉麵，加盟期間自103年
1月27日起至107年6月30日止。原告為此支出加盟權利金45萬元、履約保證金10萬元、半年租金22萬元，共計77萬元，另添購35萬元生財器具。
(二)原告以「雲棣拉麵」為名正式投入營運後，皆依約定供餐，所營拉麵有口皆碑，惟被告交大於103年7月10日以交大總事字第1031007555號函通知被告康城公司及原告等交大第一餐廳營運攤商，被告康城公司102學年度第二學期績效評鑑成績不合格，採有條件不終止系爭「委託經營管理契約」，若後續103學年度第一學期綜合評鑑成績再次低於65分評鑑不及格，則應終止契約。嗣被告交大於104年2月3日以交大總事字第1041001383號函通知被告康城公司，並副知原告等交大第一餐廳營運攤商，被告康城公司103學年度第一學期評鑑結果綜合評鑑不及格，而終止系爭「委託經營管理契約」。
(三)其後，原告一直接獲被告康城公司口頭通知應於104年1月底前完成退場搬遷，原告迫於無奈而遵照辦理。然原告與被告康城公司簽訂之「技術合作加盟合約書」，並未明定被告交大有餐廳評鑑制度，且被告康城公司經營交大第二餐廳多年，應知悉被告交大有評鑑制度，卻未對原告提及，被告康城公司因評鑑不及格而遭終止契約，實因不可歸責原告之事由，致原告本可依約經營53個月以回收投資款，卻因此短少了42個月。原告雖積欠被告康城公司清潔管理費、水電瓦斯費共計51,233元，然原告已於104年6月13日以竹北郵局第
262號存證信函通知被告康城公司、副知被告交大，以10萬元履約保證金為抵銷之意思表示，則剩餘款項48,767元（100,000－51,233），連同未能經營之42個月權利金356,600元（450,000×42/53）、生財器具277,359元（350,000×42/53），合計676,726元（原告誤算，實為682,726元）。
(四)被告交大委託被告康城公司經營管理其第一餐廳，並同意被告康城公司對外招攬不特定人進駐營運，再向原告收取進駐第一餐廳之經營權利金，法律上應類推適用民法第443條第
1項規定；又原告與被告康城公司間之「技術合作加盟合約書」，並無評鑑不合格即得解約之約定，原告與被告交大亦無任何契約關係，自無庸受被告交大評鑑制度之規範，然被告交大明知被告康城公司對外招攬不特定人進駐經營，卻故意不審閱其與第三人之契約，致原告在不知情的情況下，因評鑑制度之影響，被迫提前退場經營，被告交大自應依民法第544條規定，負賠償責任。另被告交大明知被告康城公司以其名義對外招商，並不為反對，且被告交大就契約之履行亦具有事實上及實質上的管領力，被告康城公司充其量僅為被告交大之履行輔助人，依民法第224條規定，被告交大亦應負損害賠償責任。本件被告康城公司與交大間因生齟齬，讓處於無辜善意的原告受到實質的損害，渠等所為顯違誠信，與民法第148條第2項未合，依民法第184條第2項、第
185條規定，被告等人應連帶負損害賠償責任。
(五)綜上，爰聲明：１被告應連帶給付原告676,726元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
２訴訟費用由被告負擔３原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告康城公司部分：１被告康城公司為被告交大之委外廠商，原告為被告康城公司
之協力廠商。被告康城公司遭被告交大發函通知終止契約後，曾向被告交大協商不成，遂於104年4月14日以被告交大為相對人，向鈞院聲請104年度裁全字第52號定暫時狀態假處分，其目的即在希望維持契約，使各協力廠商得繼續營業，怎可能要求原告撤離？實則，被告康城公司反而要求原告不要撤離，原告卻仍執意退場，故原告主張受到被告康城公司口頭通知應於104年1月底前退場云云，並非事實。
２原告於102年第二學期即已於第一餐廳營業，該學期並歷經
被告交大餐飲管理委員會之評鑑，此有102學年度第二學期之評鑑分數表可證，足見原告知悉其與被告康城公司締約後，得於被告交大第一餐廳營業，然必須接受被告交大每學期之餐廳評鑑，被告交大可依評鑑之結果而有要求委外廠商改正、撤換協力廠商或終止契約之權利。原告係於收受被告交大103學年度第一學期評鑑成績後，得知自己未及格將導致被告康城公司遭被告交大終止契約之結果，才會於104年1月30日自行撤離、終止營業。
３依「國立交通大學委外經營管理廠商績效評鑑辦法」第肆條
：「⒈委外經營管理廠商之評鑑：…⑵經評鑑結果，如委外經營管理廠商單次綜合評鑑平均成績未達65分（含）者、三營業點（含）評鑑成績未達60分（含）者或累計二次（含）
2分之1（含）以上營業點評鑑成績未達60分者，學校得終止契約」規定可知，委外經營管理廠商單次綜合評鑑平均成績之計算方式，係由各營業點所得之分數總和除以營業點數而來，故委外廠商之評鑑分數係源自於各營業點之分數。然被告康城公司103學年度第一學期評鑑成績為62.12分，且有4家營業點包含原告經營之「雲棣拉麵」評鑑分數未達前揭評鑑辦法所要求之及格標準（即60分，原告為57.94分），從而，該次被告康城公司遭被告交大終止契約之原因包含「委外經營管理廠商單次綜合評鑑平均成績未達65分（含）者」以及「三營業點（含）評鑑成績未達60分（含）者」二者。因此，如被告交大評鑑成績無誤，則被告康城公司遭被告交大終止契約，實係因包含原告在內之4家不及格之營業點之評鑑分數過低所致，就此應是由原告賠償被告康城公司遭被告交大終止契約之損害才是，被告康城公司並無賠償原告之理。
４本件系爭「技術合作加盟合約書」當事人為原告與被告康城
公司，原告與被告交大間並無契約關係，即使被告交大發函告知原告評鑑結果，亦不生終止上開合約之效力。而被告康城公司並未以任何方式告知原告應於104年1月底前退場，故原告與被告康城公司間之契約關係仍存在。又原告積欠被告康城公司103年12月之清潔管理費10,043元、103年12月之水電瓦斯費18,530元、104年1月之清潔管理費8,491元、104年1月之水電瓦斯費14,169元，總計51,233元，被告康城公司曾發函催繳，此亦為原告所承認，惟原告仍不給付，已屬違約。原告既已違約，且自行退場終止營業，依系爭「技術合作加盟合約書」第叁款、第伍款、第捌款約定，被告康城公司自得依約沒收原告繳納之履約保證金10萬元，原告亦應依約自行承擔其損害。另原告於退場後亦陸續將生財器具搬離，被告康城公司並未侵害、占有或私自處分原告所有之生財工具，何況生財器具之損害係因原告擅自撤場所致，自與被告康城公司無涉。至被告康城公司先前向原告收取45萬元，未載於兩造契約內，該筆費用乃被告為分攤裝潢交大第一餐廳之費用支出而向原告收取之裝潢補貼費用，此部分既未於兩造契約內明定，則原告依契約關係請求被告康城公司賠償，自無理由。
５綜上所述，本件可歸責於原告致被告康城公司遭被告交大終
止契約，被告康城公司並無可歸責之處，自不負損害賠償責任；原告積欠被告康城公司清潔管理費、水電瓦斯費，又擅自退場致無法繼續營業，依照兩造「技術合作加盟合約書」約定，其應自行承擔損失，且被告康城公司得沒收原告繳交之加盟履約保證金。爰答辯聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
(二)被告交大部分：１被告康城公司為被告交大102年度校內餐廳委外經營之得標
廠商，雙方並簽訂「委託經營管理契約」。被告康城公司所經營管理之第一餐廳於103年間因102學年度第二學期績效評鑑成績僅62.5分，符合國立交通大學委外經營廠商績效評鑑辦法第肆條第二項所指之「委外經營管理廠商單次綜合評鑑平均成績未達65分者…為評鑑成績不合格」情事，經被告交大餐飲管理委員會決議採有條件不終止契約之方式允許被告康城公司繼續經營第一餐廳，惟若第一餐廳於103學年度第一學期綜合評鑑成績仍低於65分，即應終止契約。然被告康城公司於103學年度第一學期之綜合評鑑成績仍僅有62.1
2分，故被告交大之餐飲管理委員會即做成與被告康城公司終止「委託經營管理契約」之決議，並於104年2月3日發函通知被告康城公司終止契約，且要求須於104年4月27日前完成撤場、點交相關作業。原告係被告康城公司於交大第一餐廳之加盟店，而受有事實上之利害關係，惟此乃原告與被告康城公司間之契約履行爭議，原告與被告交大間並無任何契約關係，自難以原告自己內心之想像即認被告交大應負契約債務人之責任。
２原告稱被告交大就契約之履行具有事實上及實質上之管領力
，被告康城公司充其量為被告交大之履行輔助人云云，欠缺法律上之依據，蓋被告康城公司係與原告簽訂「技術合作加盟合約書」之相對人，被告交大從未與原告簽訂任何契約，亦無與原告成立任何法律上之關係，原告是否因被告康城公司未履行契約而受有損害，乃係原告與被告康城公司間之問題，均與被告交大無涉。被告交大從未介入原告餐廳之經營，而僅是要求被告康城公司應依「委託經營管理契約」之約定經營學生餐廳並改善學生用餐環境，亦未向原告收取任何權利金，難認被告交大為原告所簽訂加盟合約書之相對人。３被告交大既與被告康城公司終止委任經營管理契約，則原告
自不得依其與被告康城公司間之契約主張有權於被告交大第一餐廳繼續經營，而屬無權占用第一餐廳場地之第三人，被告自得限期命原告搬離。何況在原告與被告康城公司簽訂之賣場加盟管理規範第陸條第一項即載明：「本規範之未盡事宜參照甲方（即被告康城公司）日後陸續訂定並發佈之單項規則及國立交通大學委託經營管理契約規範」，又被告交大與被告康城公司間之「委託經營管理契約」第六章第卅三條第一項即規定：「乙方（即被告康城公司）有綜合評鑑成績不合格者，甲方（即被告交大）得以書面通知乙方終止契約部分或全部」，可知原告與被告康城公司所簽訂之加盟合約書原本即是約定綜合評鑑不合格乙次，被告交大即可終止合約，故原告撤離交大第一餐廳乃因其與被告康城公司簽訂之「賣場加盟管理規範」之約定所致，非與被告交大間有任何契約關係。
４綜上，本件原告所提任何證據，都無法得出被告交大與被告
康城公司應對原告負連帶債務之意思表示，而原告主張被告交大與被告康城公司應負連帶損害賠償責任之法律依據為民法第224條及第184、185條，卻又無法舉證證明被告交大為原告之契約相對人及被告交大有何侵害其權利之行為，自難令被告交大與被告康城公司負連帶損害賠償責任。爰答辯聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
(一)被告交大與被告康城公司於102年10月30日簽訂「委託經營管理契約」，由被告交大委託被告康城公司經營管理學生第一餐廳美食街業務，契約期間自102年11月1日起至107年
6月30日止，共計56個月。契約第六章第卅三條第一項約定「乙方（被告康城公司）有綜合評鑑成績不合格之情形，甲方（被告交大）得以書面通知乙方終止契約部分或全部」，此有「委託經營管理契約」附卷可稽（見本院卷第67-73頁）。
(二)被告康城公司與原告於102年12月4日簽訂「技術合作加盟合約書」、「賣場加盟管理規範」，約定由被告康城公司提供交大第一餐廳美食街A02攤位予原告經營販售拉麵，加盟期間自103年1月27日起至107年6月30日止。「賣場加盟管理規範」第陸條第一款約定「本規範未盡事宜，參照甲方（被告康城公司）日後陸續訂定並發佈之單項規則及國立交通大學委託經營管理契約規範」，亦有「技術合作加盟合約書」、「賣場加盟管理規範」存卷足憑（見本院卷第8-14、15-20頁）
(三)原告已交付77萬元予被告康城公司，其中10萬元為加盟履約保證金，有郵局存款收執聯、簽收字據附卷可稽（見本院卷第21頁）。
(四)原告尚欠被告康城公司103年12月之清潔管理費10,043元、
103年12月水電瓦斯費18,530元、104年1月之清潔管理費8,491元、104年1月之水電瓦斯費14,169元，共計51,233元，有被告康城公司、原告寄發之存證信函可參（見本院卷第82、38-46頁）。
(五)被告交大於103年7月10以交大總事字第1031007555號函通知被告康城公司及原告等第一餐廳營運攤商，被告康城公司
102學年度第二學期績效評鑑成績不合格，採有條件不終止「委託經營管理契約」，若後續103學年度第一學期綜合評鑑成績再次低於65分評鑑不合格，則應終止「委託經營管理契約」，有被告交大函文附卷可稽（見本院卷第61-8至61-9頁）。
(六)被告交大於104年2月3以交大總事字第1041001383號函通知被告康城公司，並副知原告等第一餐廳營運攤商，被告康城公司103學年度第一學期評鑑結果綜合評鑑不合格終止系爭「委託經營管理契約，亦有被告交大函文存卷可考（見本院卷第95頁）」。
四、本院之判斷：原告主張：被告交大與被告康城公司於102年10月30日簽訂「委託經營管理契約」，由被告交大委託被告康城公司經營管理學生第一餐廳美食街業務，原告從報紙得知被告交大招商訊息，與被告康城公司於102年12月4日簽訂「技術合作加盟合約書」、「賣場加盟管理規範」，約定由被告康城公司提供交大第一餐廳美食街A02攤位予原告經營販售拉麵，原告為此支出加盟權利金45萬元、履約保證金10萬元、半年租金22萬元，共計77萬元，另添購35萬元生財器具；嗣被告交大於104年2月3日函知被告康城公司，並副知原告等第一餐廳營運攤商，被告康城公司103學年度第一學期評鑑結果綜合評鑑不合格終止系爭「委託經營管理契約」，原告迫於無奈退場搬遷；惟原告與被告康城公司簽訂之「技術合作加盟合約書」，並未明定被告交大有餐廳評鑑制度，被告康城公司因評鑑不及格而遭終止契約，實因不可歸責原告之事由，致原告本可依約經營53個月以回收投資款，卻因此短少了42個月，被告康城公司應按比例賠償原告權利金356,600元（450,000×42/53）、生財器具277,359元（350,000×42/53），並於扣除原告積欠之水電瓦斯及管理費後退還履約保證金餘款48,767元，合計676,726元（原告誤算，實為682,726元）；另被告交大故意不審閱被告康城公司與原告等攤商之契約，致原告在不知情的情況下，因評鑑制度之影響，被迫提前退場終止經營，被告交大自應依民法第544條規定，負賠償責任，又被告康城公司充其量僅為被告交大之履行輔助人，依民法第224條規定，被告交大亦應負損害賠償責任，此外，依民法第184條第2項、第185條規定，被告亦應連帶負損害賠償責任等情。被告康城公司則以：被告康城公司為被告交大之委外廠商，原告為被告康城公司之協力廠商，被告康城公司遭被告交大發函通知終止契約，實係因包含原告在內之4家協力廠商經依「國立交通大學委外經營管理廠商績效評鑑辦法」評鑑結果分數過低所致，然被告康城公司並未以任何方式告知原告應於104年1月底前退場終止營業，且原告仍積欠被告康城公司水電瓦斯及清潔管理費，已屬違約，依原告與被告康城公司簽訂之「技術合作加盟合約書」第叁款、第伍款、第捌款約定，被告康城公司自得沒收原告繳納之履約保證金10萬元，原告亦應依約自行承擔其損害，被告康城公司先前向原告收取45萬元，乃被告康城公司為裝潢交大第一餐廳而向原告收取分攤之裝潢補貼費用，此部分既未於兩造契約內明定，則原告依契約關係請求被告康城公司賠償，自無理由。被告交大則以：原告係被告康城公司於交大第一餐廳之加盟店，原告與被告交大間並無任何契約關係，自難認被告交大應負契約債務人之責任，且被告康城公司與被告交大間有「委託經營管理契約」關係，被告康城公司自非被告交大之履行輔助人；原告與被告康城公司原本即是約定綜合評鑑不合格乙次，被告交大即可終止合約，故原告撤離交大第一餐廳乃因其與被告康城公司簽訂之「賣場加盟管理規範」之約定所致，非與被告交大間有任何契約關係等語，資為抗辯。故本件兩造之爭點在於：㈠原告依民法第443、544、224條等契約法律關係，請求被告連帶賠償，有無理由？㈡原告依民法第184、185條等侵權行為法律關係，請求被告連帶賠償，有無理由？茲分述如下：
(一)原告依民法第443、544、224條等契約法律關係，請求被告連帶賠償部分：
１原告請求被告交大負契約關係之連帶賠償責任，為無理由：
⑴按債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債
務人請求給付，不得以之對抗契約以外之第三人，此為債之相對性原則（最高法院96年度台上字第1809號、88年度台上字第694號判決參照）。經查，被告交大與被告康城公司於102年10月30日簽訂「委託經營管理契約」，由被告交大委託被告康城公司經營管理學生第一餐廳美食街業務；被告康城公司為經營交大第一餐廳，於102年12月4日與原告簽訂「技術合作加盟合約書」、「賣場加盟管理規範」，由被告康城公司提供交大第一餐廳美食街A02攤位予原告經營販售拉麵，此為兩造所不爭執（參不爭執事項第㈠㈡點）。由此可知，被告交大與被告康城公司間固有委託經營管理關係存在，被告康城公司與原告間亦有加盟關係，惟原告與被告交大間並無任何契約關係存在，原告以被告交大故意不審閱被告康城公司與原告等攤商之契約，致原告在不知情的情況下，因評鑑制度之影響，被迫提前退場終止經營，依契約關係請求被告交大負損害賠償責任，顯然於法無據。
⑵次按「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行
為所生之損害，對於委任人應負賠償之責」，民法第544條固定有規定，惟該條乃在規範受任人對委任人之損害賠償責任，仍屬契約關係下之債務不履行規定。原告主張受任人之被告康城公司處理被告交大委任之事務有過失，並援引之民法第544條之規定請求被告交大對原告負損害賠償責任，顯然錯引法條而有誤會。又「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責；但當事人另有訂定者，不在此限」，民法第224條定有明文。本件被告交大委託被告康城公司經營管理學生第一餐廳美食街業務，雙方間應係委任人與受任人關係，被告交大並非被告康城公司之代理人或使用人至明，且原告與被告交大間並無契約關係，已如前述，原告主張被告康城公司為被告交大之履行輔助人，進而認為被告交大應對被告康城公司履約之故意或過失，負同一責任，尤非有理。綜上所述，原告依民法第443、54
4、224等規定、請求被告交大依契約關係連帶賠償，為無理由。
２原告請求被告康城公司負契約關係之連帶賠償責任，亦無理由：
⑴查原告與被告康城公司簽訂之「賣場加盟管理規範」第陸
款第一點約定「本規範未盡事宜，參照甲方（被告康城公司）日後陸續訂定並發佈之單項規則及國立交通大學『委託經營管理契約』規範」（見本院卷第20頁）。而被告康城公司與被告交大間之「委託經營管理契約」第六章第卅三條第一項則規定：「乙方（即被告康城公司）有綜合評鑑成績不合格者，甲方（即被告交大）得以書面通知乙方終止契約部分或全部」（見本院卷第61-4頁）；另「國立交通大學委外經營管理廠商績效評鑑辦法」第肆一1(2)條則規定：「經評鑑結果，如委外經營管理廠商單次綜合評鑑平均成績未達65分（含）者、三營業點（含）評鑑成績未達60分（含）者或累計二次（含）二分之一（含）以上營業點評鑑成績未達60分者，學校得終止契約」（見本院卷第78頁反面）。依此可知，原告受到被告間簽訂之「委託經營管理契約」中關於評鑑制度之規範，乃因其與被告康城公司簽訂之「賣場加盟管理規範」第陸款第一點之約定，要非原告與被告交大間存在契約關係而然，此首應予以說明釐清。
⑵次查，本件被告康城公司於102學年度第二學期績效評鑑
成績僅62.5分，符合前揭「國立交通大學委外經營廠商績效評鑑辦法」第肆一1(2)條所指之「委外經營管理廠商單次綜合評鑑平均成績未達65分者…為評鑑成績不合格」情形，被告交大原得終止委託經營管理關係，惟被告交大餐飲管理委員會決議採有條件不終止契約之方式允許被告康城公司繼續經營交大第一餐廳，惟若被告康城公司103學年度第一學期綜合評鑑成績仍低於65分，即應終止契約等情，有102學年度第2學期委外廠商績效評鑑成績總表、被告交大103年7月10日交大總事字第1031007555號函在卷可稽（見本院卷第76-77頁、61-8頁）。然被告康城公司於103學年度第一學期之綜合評鑑成績仍僅有62.12分，且有4家攤商包含原告經營之「雲棣拉麵」評鑑分數未達前揭評鑑辦法所要求之60分及格標準（按原告為57.94分），故被告交大之餐飲管理委員會即做成與被告康城公司終止「委託經營管理契約」之決議，並於104年2月3日發函通知被告康城公司終止契約，並要求須於104年4月27日前完成撤場、點交相關作業，此亦有103學年度第
1學期委外廠商績效評鑑成績總表、被告交大104年2月
3日交大總事字第1041001383號函存卷足稽（見本院卷第
80、95頁）。準此可知，被告康城公司遭被告交大終止委託經營管理關係，實係包含原告在內之4家攤商評鑑成績不合格所致，難認係可歸責於被告康城公司之事由；原告主張被告康城公司因評鑑成績不合格而遭終止契約，係不可歸責原告之事由，非無可議。
⑶況原告與被告康城公司簽訂之「技術合作加盟合約書」第
叁款第五點已約定：「契約期間，依學校規範如有特殊原因，無法繼續經營時，得終止本契約，惟雙方均應於3個月前，以書面通知對方」，第六點復約定：「甲方（指被告康城公司）基於學校政策考量施行營運管理權完整得終止部分契約，乙方（指原告）不得要求因終止契約而衍生的損失」（見本院卷第11頁）。準此，原告與被告康城公司既已約明基於被告交大之規範或政策考量得終止契約，且原告不得要求因終止契約而衍生之損害，則原告主張其本可依約經營53個月以回收投資款，卻因此短少了42個月，要求被告康城公司比例賠償權利金356,600元（450,00
0×42/53）、生財器具277,359元（350,000×42/53），即有違兩造之約定，而非可採。綜上，原告依契約法律關係請求被告康城公司賠償，亦無理由。
３原告依「技術合作加盟合約書」，請求被告康城公司返還加盟履約保證金則有理由：
⑴按一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之
履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保；而履約保證金保證書，則在擔保上開保證金之給付，替代履約保證金現金之提出。除此之外，該保證金或保證書，是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之（最高法院91年度台上字第
901號判決參照）。經查，原告與康城公司簽訂之「技術合作加盟合約書」第伍款第三點約定：「加盟履約保證金：總金額為新台幣『壹拾萬』元整，乙方（指原告）須於簽約同時開立足額之即期支票予甲方為加盟保證金，此『加盟履約保證金』於本合約終止後，扣除乙方所有之違約賠償金，以及積欠甲方之費用後，無息由乙方領回剩餘金額」；第伍款第四點則約定：「本款各條皆為乙方所應善盡之付款義務並為雙方合作之基本要件，一經違反即視為重大違約，甲方（指被告康城公司）得立即終止合約與執行斷水、電作業，配合校警勒令乙方立即停業撤離賣場，並全額沒收乙方之加盟履約保證金，其間一切損失由乙方自行承擔，乙方不得有異議並願放棄先訴抗辯權」（見本院卷第12頁）。由前揭第伍款第三點約定可知系爭10萬元之加盟履約保證金係為確保契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保約定，惟由第伍款第四點之約定亦可知系爭10萬元之加盟履約保證金亦兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，再由兩造約定被告康城公司於合約終止後得扣除「違約賠償金」、「積欠之費用」後返還予原告，亦可知兩造約定之違約金為損害賠償預定性質之違約金。
⑵被告康城公司固以：原告積欠被告康城公司清潔管理費、
水電瓦斯費共計51,233元，經催告仍不給付，已屬違約；且原告自行退場終止營業，依系爭「技術合作加盟合約書」第參款、第伍款、第捌款約定，被告康城公司自得沒收原告繳納之履約保證金10萬元等語置辯。惟查，原告應受被告間關於評鑑制度及終止契約後之清潔點交約定之規範（參本院卷第72頁），已如前述；被告康城公司因評鑑成績未合格致遭被告交大終止「委託經營管理契約」，原告因被告間終止委託經營管理關係，依其與被告康城公司之約定終止營業點交撤場，自屬履約之行為，被告康城公司抗辯該舉係得沒收系爭加盟履約保證金之違約行為，殊非可採。
⑶末按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損
害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第2項前段、第25
2條分別定有明文。又違約金是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，並應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號判例參照）。本件原告積欠被告康城公司前揭清潔管理費、水電瓦斯費，固屬違約行為，惟審酌原告積欠之費用合計僅51,233元，且原告已於104年6月13日寄發存證信函予被告康城公司，就履約保證金與積欠之費用為抵銷抗辯（見本院卷第38-46頁），其逾期未繳納費用之期間約僅6個月，被告康城公司縱受有損害，損害尚非甚鉅等一切情狀，認兩造原約定之違約金數額尚屬過高而予酌減，而應以法定遲延利息5%計息計算較為適當，依此計算原告逾期違約金應為1,281元（51,233×5%×6/12，元以下四捨五入）。
⑷本件原告與被告康城公司間之加盟合作關係因受被告交大之評鑑制度規範致原告無法繼續經營而終止，已如前述。
依原告與被告康城公司簽訂之「技術合作加盟合約書」第伍款第三點之約定，被告康城公司自應將系爭10萬元履約保證金扣除原告積欠之水電瓦斯費、清潔管理費共計51,233元（參不爭執事項第㈣點）及本院酌減後之違約金1,28
1元，將餘款47,486元返還予原告。從而，原告依「技術合作加盟合約書」第伍款第三點之約定請求被告返還47,486元之履約保證金為有理由，逾此部分之請求，則屬無據。
(二)原告依民法第184條、第185條規定、請求被告連帶賠償，為無理由：
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第185條固定有明文。惟本件原告未能繼續在交大第一餐廳經營麵攤，乃因包含原告在內之4家攤商評鑑成績不合格，被告交大依系爭「委託經營管理契約」第六章第卅三條第一項之約定終止與被告康城公司之委託經營管理關係，原告則因與被告康城公司簽訂「賣場加盟管理規範」而受到被告交大評鑑制度之拘束，致其等間之加盟合作關係無以為繼，惟此要屬契約之約定及履行之結果，難認係侵權行為，原告主張其本可經營53個月以回收投資款，卻因此短少了42個月，係因被告共同侵權致其受有損害，難為可採。
(三)綜上所述，原告請求被告交大、康城公司負契約關係之連帶賠償責任，及依侵權行為法律關係，請求被告連帶賠償，均無理由。惟原告依「技術合作加盟合約書」第伍款第三點之約定，請求被告康城公司扣除其積欠之費用及違約金後返還加盟履約保證金，則屬有據。從而，原告請求被告康城公司給付47,486元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年8月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此數額所為之請求則屬無據，應予駁回。
五、本判決第一項所命被告給付之金額未逾500,000元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定依職權宣告假執行，是原告 陳明 願供擔保聲請宣告假執行，核無必要；另原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應併予駁回。被告雖未聲請免為假執行，惟基於衡平原則，爰依職權酌定擔保金額，宣告被告供擔保後，得免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條但書、第389條第1項第5款、第392條第
2項，判決如主文。中華民國104年11月17日
民事第二庭法官吳靜怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國104年11月17日
書記官許榮成