裁判字號：臺灣士林地方法院102年訴字第1032號民事判決
裁判日期：民國102年09月26日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣士林地方法院民事判決102年度訴字第1032號原告 邱福財
邱盈熒 共同訴訟代理人 黃安然 律師被告 陳隆興 訴訟代理人 張傳為 上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國102年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告（如提及各別原告，均省略稱謂)起訴主張：邱福財與訴外人 邱慶陽 為坐落臺北市○○區○○段0○段00地號土地之共有人，應有部分各為五分之一及十五分之四（下合稱：系爭共有土地）。邱福財及邱慶陽於民國82年1月18日將系爭共有土地，設定擔保債權總金額新臺幣（下同）96萬元之抵押權（下稱：系爭抵押權）予被告，存續期間自82年1月14日至82年7月13日，約定清償日期為82年7月13日，經臺北市士林地政事務所以士林字第011580號收件及登記在案。
嗣邱慶陽於94年11月10日死亡，由邱盈熒繼承其財產上之權利義務。因系爭抵押權之存續期間至82年7月13日止，算至97年7月13日，系爭抵押權所擔保債權之請求權，已罹於15年時效而消滅。雖被告曾於101年間向本院聲請拍賣系爭共有土地，然嗣已因強制執行法第95條第2項規定，視為撤回執行在案，等同於未執行，依民法第136條第2項之規定，除斥期間應視為不中斷，被告復未在消滅時效完成後5年內即102年7月13日前再實行系爭抵押權完竣，依民法第880條規定，系爭抵押權已消滅。爰依民法第767條第1項中段之規定，訴請被告將妨害系爭共有土地之系爭抵押權登記塗銷等語。並聲明：被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：被告曾在83年間持本院（即改制前之臺灣臺北地方法院士林分院）83年度拍字第463號許可拍賣抵押物裁定為執行名義，向本院聲請拍賣系爭共有土地，雖於84年間，經被告撤回執行而終結。然被告嗣於101年3月14日另持本院100年度司拍字第159號許可拍賣抵押物裁定為執行名義，向本院聲請拍賣系爭共有土地，係在系爭抵押權所擔保債權之請求權15年消滅時效完成後之5年內之除斥期間實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權並未消滅，原告訴請被告塗銷系爭抵押權登記，自無理由等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：㈠邱福財與邱慶陽為系爭共有土地之共有人，應有部分各為五
分之一及十五分之四。邱福財及邱慶陽於82年1月18日將系爭共有土地，設定擔保債權總金額96萬元之抵押權予被告，存續期間自82年1月14日至82年7月13日，約定清償日期為82年7月13日，經臺北市士林地政事務所以士林字第011580號收件及登記在案。嗣邱慶陽於94年11月10日死亡，由邱盈熒繼承其財產上之權利義務等情，有原告提出系爭共有土地之登記第二類謄本、戶籍謄本、抵押權設定契約書及他項權利證明書各1紙（均影本，本院卷第7至9、51、52頁）為佐。
㈡被告曾於83年間持本院（即改制前之臺灣臺北地方法院士林
分院）83年度拍字第463號許可拍賣抵押物裁定為執行名義，向本院聲請拍賣系爭共有土地，嗣經被告於84年間撤回執行而終結在案，有被告提出之上開裁定書及本院84年5月22日士院仁民執速字第1690號民事執行處通知各1紙（均影本，本院卷第47至50頁）可參。
㈢被告於101年3月14日持本院100年度司拍字第159號許可
拍賣抵押物裁定為執行名義，向本院聲請拍賣系爭共有土地，經本院行特別減價拍賣程序，因無人應買或由債權人承受，已依強制執行法第95條第2項規定，視為撤回執行在案，業據本院調取本院101年度司執字第13845號拍賣抵押物執行卷查閱屬實。
四、兩造之爭點（本院卷第46頁）：系爭抵押權是否已消滅？
五、本院之判斷：㈠按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵
押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」該條所稱實行抵押權，於依民法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違（最高法院87年度台上字第969號判決要旨參照），依前開判決要旨，可知抵押權所擔保之債權，其請求權雖因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年之除斥期間內曾依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配者，其抵押權不會因5年除斥期間之經過而消滅，可無限期繼續存在。亦即民法第880條所稱之實行抵押權，並不以抵押權人應在消滅時效完成後5年間實行抵押權完竣為必要。經查，原告主張系爭抵押權之存續期間至82年7月13日止，算至97年7月13日，系爭抵押權所擔保之債權，其請求權固可認為罹於15年消滅時效。然被告既已在消滅時效完成後
5年（即102年7月13日）前之101年3月14日持本院100年度司拍字第159號許可拍賣抵押物裁定為執行名義，向本院聲請拍賣系爭共有土地，足認被告已在5年之除斥期間實行系爭抵押權，則揆諸前開判決要旨，應認系爭抵押權不因
5年除斥期間之經過而歸於消滅。㈡雖原告主張被告於101年間向本院聲請拍賣系爭共有土地，
嗣已因強制執行法第95條第2項規定，視為撤回執行在案，等同於未執行，依民法第136條第2項之規定，除斥期間應視為不中斷，被告復未在消滅時效完成後5年內即102年7月13日前再實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權已消滅云云。然查，民法第136條第2項規定：「時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。」該條所稱之時效係指消滅時效，與同法第880條規定之5年期間為除斥期間，兩者性質不同，關於消滅時效中斷及不完成之規定，除斥期間無可準用，有最高法院33年上字第4886號判例要旨可以參照，故原告主張上開
5年之除斥期間，應依民法第136條第2項規定，視為不中斷，自屬無據。次查，被告於101年間聲請本院拍賣系爭共有土地，嗣因本院行減價拍賣程序，無人應買或由債權人承受，而依強制執行法第95條第2項規定，視為撤回執行，已如前述，並非被告自行撤回執行，自不能以強制執行法擬制撤回執行之程序規定，即認被告上開聲請拍賣系爭共有土地之行為等同於未執行，或認被告於擬制撤回執行後未再次聲請拍賣系爭共有土地，係有怠於實行系爭抵押權之情，進而依民法第880條之規定，認定被告在實體上之抵押權已消滅。因此，原告持上開理由，主張依民法第880條之規定，系爭抵押權已消滅云云，應無理由。
六、綜上所述，原告主張依民法第880條之規定，系爭抵押權已因除斥期間之經過而消滅為由，依民法第767條第1項中段之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年9月26日
民事第二庭法官林政佑以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國102年9月30日
書記官林郁菁