裁判字號：臺灣高等法院103年侵上訴字第20號刑事判決
裁判日期：民國103年10月30日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決103年度侵上訴字第20號上訴人即被告 張學謙 選任辯護人 方興中 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院102年度侵訴字第23號，中華民國102年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第22295號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○於民國101年10月間，透過社群網站「臉書（Facebook）」認識與其同校之未滿18歲學妹即代號0000-000000號女子（真實姓名年籍詳卷內性侵害案件專用袋，代號與真實姓名對照表，下稱甲），知悉甲曾從事美容業，習得按摩技術，遂於101年10月20日下午2時許，以腰痠為由，邀甲至其家中按摩。丙○○則騎乘車牌號碼000-000號重型機車搭載甲，至址設新北市○○區○○路0段00號之「禾風汽車旅館」訂房休息，丙○○並對甲稱：因家中有人，不方便在家裡按摩等語，甲不疑有他，遂與丙○○一同進入「禾風汽車旅館」之房間內為丙○○按摩。詎丙○○竟基於強制性交之犯意，於甲為丙○○按摩期間，先以雙手撫摸甲大腿內側、胸部及下體等處，轉身將甲壓於床上並親吻甲嘴唇，其間經甲斥責、制止，丙○○雖曾短暫停手，而向甲道歉，旋與甲聊天，嗣見甲心防鬆懈，即轉身以身體將甲○強壓在床上，以雙手按壓住甲雙手，強吻甲嘴唇、身體，並以手撫摸甲胸部及下體，拉扯甲衣褲、褪去甲內褲，以此等強暴之方式，致使甲不能抗拒，將其陰莖插入甲之陰道而性交得逞。
二、案經甲○訴由新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。查檢察官、被告、辯護人就本判決所引之被告以外之人於審判外之陳述於原審審理、本院行準備程序時均表明同意有證據能力（原審卷第43頁反面、本院卷第25頁），而本院審酌上揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，上揭傳聞證據，皆有證據能力。
貳、得心證之理由：
一、被告固坦承伊是甲同校的學長，以腰痠為詞，邀告訴人甲至家中為伊按摩，因家中有人不便按摩，伊則騎乘機車搭載甲至禾風汽車旅館，由甲為伊進行按摩，兩人於房間內有性行為等情不諱，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：甲○願意與伊去汽車旅館，亦沒有拒絕和伊為性行為，伊沒有強迫甲，當天在旅館停留3小時，甲離開旅館時，沒有求救，且是3日後才去驗傷提告，故甲的傷勢非伊造成的，事後伊沒有接甲的來電，甲才會因此挾怨報復云云（原審卷第17頁反面至第18頁、第68頁、本院卷第44頁反面、103年10月16日審判程序筆錄第9頁至第10頁）。
二、經查，證人即告訴人甲於警詢時證稱：被告是與伊同校的學長，101年10月20日因為伊與媽媽吵架，心情不好，剛好被告下午2、3時打電話來約伊，且之前伊都拒絕被告邀約，覺得不好意思再拒絕，就跟被告出去，被告打電話說伊腰痛，而伊在美容店有學過按摩，所以被告想請伊按摩，原本約在家中，伊問被告家有沒有人在，被告說有，伊想說沒關係就赴約了。被告騎著機車來接伊，上車後，伊以為要去被告家，但被告就直接載伊去汽車旅館，伊問被告為什麼要來這裡，被告說他家裡有些問題不能去，伊沒想太多，就跟被告進入房間幫被告按摩，按摩完之後，被告強吻伊，且扯伊衣服並摸伊大腿內側，伊對被告說不要，被告強摸伊兩次後，就用身體把伊壓在床上，伊雙手也被被告雙手控制住，伊完全沒有辦法動，然後被告開始脫伊的衣服，強吻伊的臉和身體，伊一直掙扎，但無法掙脫，接著被告就將生殖器插入伊的陰道中，過程約15至20分鐘等語明確（臺灣臺北地方法院檢察署101年度他字第10631號卷，下稱他字卷，第4頁至第6頁、101年度偵字第22295號卷，下稱偵查卷，第12頁至第14頁）；又於檢察官訊問時證稱：伊與被告進入禾風汽車旅館後先聊天，後來被告請伊按摩，按摩半小時，被告就性侵伊，開始亂摸伊，脫伊的衣服，第一次被告摸伊大腿，伊以為在開玩笑，第二次又摸伊，伊有點生氣，告訴被告不要再摸，第三次就開始強吻伊。按摩的時候，2人穿著的衣服都是正常的，因為被告要伊按摩腰部，所以被告將自己的衣服撩到腰部以上，之後，被告就強吻伊、脫伊衣服、摸伊大腿內側，伊有跟被告說不要，強制性交的過程約15至20分鐘。案發當天被告有傳簡訊「現在好想去找你」，伊有回簡訊說「來阿」，伊等是要約見面，見了面，伊以為去他家，那條路很像一般的住家，進到汽車旅館房間，伊有質問被告，被告說他家有事，伊也沒有多想等語綦詳（101年度偵字第22295號不公開卷，下稱偵查不公開卷，第54頁至第55頁）；再於原審審理時證述：被告是學長，有加伊的臉書，且會在臉書上主動跟伊聊天而認識，之前伊與被告在臉書聊天時，有說伊之前從事美容業，會幫人家按摩，被告說他腰痠，伊說OK沒有關係，可以幫被告按摩。案發當天，伊與母親吵架，被告打電話邀伊出去，伊心情很不好，就跟被告出去，被告是騎機車赴約的，原本是要去被告家幫被告按摩，可是被告卻帶伊去旅館，伊問被告為何不是去家裡而是在旅館，被告說家裡不方便，伊就沒有想太多，因被告腰痠很痛，伊要幫被告按摩，就一起進入旅館房間。進去後，伊與被告先聊天，伊說到跟母親吵架的事情，還有聊之前自己的事，然後伊幫被告按摩，被告趴在床上，當時被告的上衣掀一半，露出腰背，伊使用乳液幫被告推腰部，後來被告自己把上衣全部脫掉，伊繼續幫被告按摩，一樣是按腰部，其間，被告用雙手摸伊的私密處及胸部，伊以為被告在開玩笑，就推開被告的手，叫被告不要鬧了不要玩了，之後被告安分一下，被告躺在床的左邊，伊是坐在床的右邊聊天。被告又第二次對伊上下其手，被告整個人起來轉身直接壓在伊身上，被告的手壓著伊的手，然後被告就用嘴巴親伊的嘴唇，伊一樣很用力的把他推開，被告有離開伊的身體一點，伊就很生氣地罵他「你玩的太過份了」，被告有道歉、安撫伊，伊跟被告說伊不喜歡人家對伊這樣，後來原諒他，之後伊2人繼續聊天，本來伊與被告之間有距離，被告後來移動位置到床的中間，伊還是坐在右邊床角，然後被告就轉身壓在伊的身上，伊是從坐著被他壓成躺著，臀部以下被被告拉到床上，只剩下腳踝在床外面，被告把伊的雙手壓著，身體壓在伊的身上，被告就用嘴巴親伊的嘴巴、手摸伊的胸部兩邊及下體，當時伊還穿著衣服，被告要摸伊下體時，邊摸邊把伊下半身的衣服拉下來，並開始扯伊身上的衣服，被告把伊的下半身的衣服往下拉，上半身的衣服往上拉，伊下半身的衣服被被告完全脫掉，內褲也有被脫掉，上半身的外套及上衣被被告脫掉，接下來被告就直接把他的性器官放到伊的性器官裡面等語（原審卷第41頁至第42頁）。是證人甲就被告以腰痠按摩為詞，邀約甲至家中，再更改按摩地點，騎機車載甲至禾風汽車旅館訂房，甲在房間內，為被告進行按摩時，被告即有撫摸甲身體之動作，遭甲斥責制止，然被告仍俟機用身體將甲壓在床上，以其雙手按壓甲雙手，強吻甲、強行褪去衣、褲，將生殖器插入甲陰道等強制性交之重要過程，前後指證相合。且告訴人甲於本件案發後，患有重度憂鬱症、急性壓力症候群，有臺北醫學大學．市立萬芳醫院101年11月12日乙種診斷證明書影本1件在卷可參（原審卷第50頁）。而告訴人甲於檢察官訊問時，提及被告強制性交過程，當庭眼眶、鼻子泛紅、低頭不語（偵查不公開卷第54頁）；其於原審審理時作證，亦有哭泣、啜泣（原審卷第42頁），原審為平復告訴人甲情緒，休庭5分鐘；又告訴人甲於本院審理時到庭，聽聞被告辯解時，亦有哭泣，或因心情無法平復一直哭泣，請求暫時離席，及於審訊結束前，要求先行離開（本院卷第44頁反面、103年10月16日審判程序筆錄第9頁、第12頁），顯見告訴人甲於偵審過程，於陳述被告強制性交過程，或聽聞被告辯詞，多次哭泣、情緒難以平復，益徵其指訴遭被告強制性交，堪以採信。且告訴人甲雙膝、雙小腿內側瘀青，外陰無明顯外傷，些微紅腫，陰道口些微紅腫，6點鐘方向有壓痛，處女膜9點鐘方向有撕裂傷，應該為新的傷口，此有臺北市立萬芳醫院委託財團法人私立臺北醫學大學辦理受理疑似性侵害事件驗傷診斷書影本1件可資佐證（101年度他字第10631號不公開卷，下稱他字不公開卷第10頁至第12頁），與證人甲指訴遭被告強行扳開膝蓋、用身體撞向伊，對伊為性交行為造成（偵查不公開卷第56頁）之傷勢相合。此外並有新北市政府警察局婦幼警察隊受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、禾風汽車旅館監視器畫面翻拍照片、手機翻拍照片、通聯紀錄、臺北市性侵害案件訊前訪視紀錄表各1件可資佐證（偵查卷第5頁、第6頁、第19頁至第20頁、偵查不公開卷第21頁至第22頁、第23頁、第28頁至第32頁、他字卷第1頁），堪認告訴人甲指訴強制性交等情為可採。
三、被告及辯護人雖以前詞置辯。惟查：
（一）告訴人甲與被告同去汽車旅館部分：查被告與告訴人甲透過網路社群網站相識，為同校學長、學妹關係，被告以腰痠為詞，邀告訴人甲至住處為伊按摩，嗣被告改稱家中不方便按摩，遂由被告騎乘機車搭載告訴人甲至禾風汽車旅館訂房各情，分據被告與證人甲○供證如前（偵查卷第13頁、偵查不公開卷第7頁反面至第8頁、第63頁、原審卷第17頁反面、第41頁）。且證人甲○證稱：101年10月20日因為伊和媽媽吵架，心情不好，剛好被告下午約2、3時打電話來約伊，之前伊都拒絕被告邀約，伊覺得不好意思，本來是約在被告住處為被告按摩，伊有問被告為什麼要到汽車旅館，被告說因為家裡有問題不方便，伊沒想太多，就同意（偵查卷第13頁、第55頁、原審卷第41頁反面），對照被告亦供認：伊一開始是約甲至家中按摩，伊有告知甲因家裡有人不方便，改約至旅館等語（偵查不公開卷第8頁、第63頁、原審卷第17頁反面）。足見告訴人甲與被告，本為相識之同校學長、學妹關係，對於被告更改按摩地點至旅館一事，曾對被告提出質疑，終為被告以家中不方便按摩為由說服。故不能以告訴人甲輕信被告說詞而同去旅館，遽認告訴人甲同意與被告性交。
（二）加訂房間休息1小時，告訴人甲未向旅館人員求救，及未立即報警部分：
１、經查，被告與告訴人甲使用之行動電話，於101年10月20日下午3時38分由被告撥打電話予告訴人甲後，直至同日下午7時49分，才有告訴人甲發簡訊給被告之通話紀錄，此參諸被告與告訴人甲間之通聯紀錄即明（偵查不公開卷第32頁）。而被告與證人甲於檢察官訊問時，均稱：
101年10月20日下午3時38分通話後，至下午7時49分告訴人甲發簡訊，這段期間應該是案發時間（偵查不公開卷第56頁、第64頁），證人甲復稱：離開禾風汽車旅館後，被告載伊到某路口，伊自己走到便利商店等朋友，等了快1個小時，朋友叫伊打給被告（偵查不公開卷第56頁）。以上開通聯紀錄自下午3時38分至下午7時49分，時隔約4小時，扣除告訴人甲等候友人1小時，堪認被告辯稱：
伊和告訴人甲在禾風汽車旅館停留3小時等語可採（偵查不公開卷第64頁、本院103年10月16日審判程序筆錄第9頁）。惟依證人甲所稱：伊與被告在旅館按摩時間超過半小時，強制性交過程約15至20分鐘，之前還有聊天，被告摸伊的時候，有被伊制止，加起來的時間應該超過1小時，被告對伊強制性交後射精在伊腹部，伊覺得噁心，趕快去浴室洗澡，洗完澡後就趕快把衣服穿一穿，說伊要走了，被告要求伊一起走，伊就讓被告載到某一條路之後，伊就下車離開等語（偵查卷第14頁、偵查不公開卷第54頁、第55頁），核與被告供稱：伊當天沒有使用保險套，射精在甲腹部，甲拿衛生紙擦，接著才去洗澡等語相合（偵查不公開卷第64頁）。是依證人甲及被告2人供證上情，被告與告訴人甲性行為結束時，已是進入旅館房間後超過1個小時，因此，被告除原先預訂2小時休息時間，嗣後再加訂1小時，適值告訴人甲沐浴之際，告訴人甲未必知悉被告加訂房間休息時數之事。又證人甲證稱：被告帶伊去的旅館，是一進去有車庫，櫃臺有人先收費後才能進房間，被告機車停在外面的車庫，若要離開房間，一定要經過車庫，伊坐床角時，是距離房門比較遠，出門口須繞過被告（原審卷第43頁反面至第44頁）。是告訴人甲與被告在禾風汽車旅館同處一室期間，該房間與外界再隔著車庫，被告時為年滿18歲之年輕男子，告訴人甲則為未滿18歲之少女，被告體力倍於告訴人甲，則被告是否向旅館加訂1小時休息時數，顯非告訴人甲客觀上得以左右。
２、又查，被告騎乘機車搭載告訴人甲至禾風汽車旅館一節，已據被告及證人甲供證在卷（偵查不公開卷第8頁、第53頁、原審卷第41頁反面），並有禾風汽車旅館監視器攝錄之翻拍照片4幀附卷可參（偵查卷第19頁至第20頁），且告訴人甲於警詢時，尚誤指遭被告強制性交的地點，是在唯愛汽車旅館（偵查不公開卷8頁），足見告訴人甲對禾風汽車旅館並不熟悉。衡諸被告與告訴人甲同處旅館期間，該旅館房間，與外界尚隔一個車庫，具有相當隱密性，向外求助不易，告訴人甲處於陌生環境，孤身一人面對身強體健之被告，復與該旅館從業人員，素不相識，如何確信他人必定會及時出手相援？況且，被告騎乘機車搭載告訴人甲離去時，已在性行為結束之後，告訴人甲○此時縱使向旅館人員告知遭被告性侵害一事，亦於事無補。因此，告訴人甲停留於禾風汽車旅館期間及離去時，未向旅館人員求救一情，亦與常理無違，非可執此即論被告非對告訴人甲強制性交。
３、再以本案犯罪時間為101年10月20日，告訴人甲當時為未滿18歲之少女，即使在案發後歷時2年餘，猶於本案偵、審程序中作證遭被告性侵害，或聽聞被告辯解時，眼眶、鼻子泛紅、哭泣不已、請求離席各情（偵查不公開卷第54頁、原審卷第42頁、本院卷第44頁反面、103年10月16日審判程序筆錄第9頁、第12頁），堪認告訴人甲， 於甫 遭被告性侵害時，心緒慌亂程度，當更甚於此。益見證人甲○於警詢時證述：是朋友鼓勵 伊來 報案，但伊顧慮到爸爸、媽媽，掙扎很久才鼓起勇氣告訴他們（偵查卷第16頁）等語可採。是被告以告訴人甲遲至案發後第3日才報警驗傷，辯以告訴人甲指訴遭被告強制性交不實云云，尚非可採。
（三）依驗傷結果記載，告訴人甲曾主訴雙小腿內側之瘀青，係摔車造成部分：
被告辯以：告訴人甲若與被告為性行為過程中，曾不斷反抗，則身體應留有多處傷痕，惟依甲驗傷結果，僅小腿內側膝蓋有新的瘀青，頭面部、身體、四肢其他部分均無任何外傷，且檢查結果欄復記載「雙膝瘀青自述為摔車造成，沒有新的傷口」，而與常情不符，指摘告訴人甲所證不實云云。然查，告訴人甲於101年10月23日至臺北市立萬芳醫院驗傷，該驗傷診斷書記載：檢查結果，雙膝瘀青，自述為摔車造成，沒有新的傷口，外陰無明顯外傷，些微紅腫，陰道口些微紅腫，6點鐘方向有壓痛，處女膜9點鐘方向有撕裂傷，應該為新的傷口，此有臺北市立萬芳醫院委託財團法人私立臺北醫學大學辦理受理疑似性侵害事件驗傷診斷書影本1件可資佐證（他字不公開卷第10頁至第12頁）。而與證人甲指證：上開診斷書檢查結果記載雙膝外側是摔車的疤，不是瘀青，當時醫生以為是瘀青就這樣記載，事實上該檢查結果欄「四肢部」記載「雙膝瘀青自述為摔車造成。沒有新的傷口」這是指伊在案發之前自己摔車所造成的舊傷疤，這個疤與本案無關，被告對伊性交所造成傷害如驗傷解析圖記載的新瘀青等語（偵查不公開卷第57頁）；衡之車禍造成之外傷，多為四肢外側、彎曲突出處之瘀青、擦、挫傷，而告訴人甲雙膝、雙小腿內側之瘀青，顯與車禍所致之外傷不合。復經檢察官當庭勘驗告訴人甲右腿，其膝蓋外側有表面磨損顏色為淺褐色，約直徑5公分橢圓形的舊疤（偵查不公開卷第57頁）。足認告訴人甲受檢時自述摔車時造成之傷痕，應為檢察官勘驗之右膝外側之橢圓形舊疤，非指雙膝、雙小腿內側之新瘀青即明。觀諸告訴人甲除受有上開雙膝、雙小腿內側之新瘀青外，尚有其外陰部些微紅腫，陰道口些微紅腫，6點鐘方向有壓痛，處女膜9點鐘方向有撕裂傷，應該為新的傷口等傷勢，其外陰部、陰道口之紅腫及處女膜新撕裂傷，並有告訴人甲指證：被告強行扳開伊的膝蓋，用身體撞向伊，對伊為性交行為，造成小腿內側、膝蓋有新的瘀青等語（偵查不公開卷第56頁），顯見被告對告訴人甲為性交行為時，因告訴人甲堅拒性交，遭被告強力扳開雙膝成傷。是被告此部分所辯，自不可採。
（四）告訴人甲事後與被告共乘機車離去部分：被告辯稱：告訴人甲於事畢離去禾風汽車旅館時，乘坐機車時雙手環抱被告腰際，狀甚親暱云云。然查，被告騎機車載送告訴人甲離去時，後座之甲直立上身，未貼近騎車之被告身體，而保持一段距離，此參諸監視器錄影翻拍照片可知（偵查不公開卷第22頁）。故被告所辯，告訴人甲有環抱其腰際云云，尚非有據。而證人甲亦證述：伊離去時，是跨坐在機車上，手放在自己的腿上，往前平放，伊的身體是直，沒有碰到被告的身體、腿等語（偵查不公開卷第55頁）。是被告以告訴人甲離去時，有雙手抱腰云云，已非屬實。
（五）告訴人甲偵審中指訴不一部分：
１、按證據之取捨，為事實審法院之職權，而證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。尤其人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，對於事情之細節更可能會因時間之經過而淡忘。又審理事實之法院，對於被告之犯罪事實，應從各方面詳予調查，以期發現真實（最高法院100年度臺上字第2816號判決意旨參照）。
２、被告雖以：證人甲於警詢時稱性行為發生前，被告對之為身體接觸有2次，檢察官訊問及原審審理時則改稱為3次；肢體接觸過程，警詢時先謂有強吻、扯衣、摸大腿等方式，檢察官訊問時則稱前2次為摸大腿、第3次為強吻，原審審理時又謂第1次為摸私密處及胸部，第2次為親吻，第3次則僅概稱受侵犯。則證人甲對於發生性行為前之肢體接觸次數、方式，先後陳述不一，其證言不可採信云云。
然證人甲自警詢、偵審中，對於受被告強制性交過程上開細節，固有被告所陳之相異處，惟其就被告以按摩為由，邀伊外出，騎機車載至汽車旅館，在房間內先為被告按摩，在按摩過程中，被告伸手撫摸伊身體，經伊斥責、制止，被告雖曾中止，卻仍俟機以身體強壓伊，雙手壓住伊的雙手等強暴方式，對伊性交等重要情節，前後供述相同，且堅指不移。且證人甲於檢察官102年1月22日偵查、原審102年10月1日審理作證時，與101年10月20日案發時間，時隔約3個月、近1年，自難期證人甲就細節部分為完全相同之證言。揆諸前開說明，尚不得以證人甲就性交過程細節稍有不符之處，即論其所證不可採。
（六）綜上所述，被告所辯，要屬畏罪卸責之詞，不足採信。事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
四、上訴駁回之理由：原審因以被告犯行明確，適用刑法第221條第1項規定，並審酌被告與告訴人同校就讀，本應互重互愛，卻為滿足一己私慾，無視告訴人之性自主決定權，以強暴方式對告訴人為強制性交行為，已造成告訴人身心受創，另被告犯後猶飾詞否認，未見悔意，且告訴人堅拒與被告和解，表明希望被告被判重刑等語（原審卷第48頁反面、本院卷103年10月16日審判程序筆錄第11頁），兼衡被告行為時甫滿18歲，暨其智識程度、生活狀態等一切情狀，認原審檢察官具體求刑有期徒刑4年尚嫌過重，依法量處有期徒刑3年10月，核其認事用法，洵無違誤，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，猶執前詞，否認犯行，自不足採（被告辯詞不足採之理由，參前開理由貳、三部分）。是被告上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國103年10月30日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官陳坤地法官高玉舜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉智賢中華民國103年10月30日