裁判字號：臺灣南投地方法院109年訴字第194號民事判決
裁判日期：民國110年02月23日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣南投地方法院民事判決109年度訴字第194號原告 趙守文 訴訟代理人 廖柏宇
李郁奇 被告 陳芳武
朱清雄 律師即 李文杉 之遺產管理人上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國110年2月
2日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文確認被告朱清雄律師即李文杉之遺產管理人與被告陳芳武間就如附表所示之抵押權及所擔保之債權均不存在。
被告陳芳武應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列事由，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。經查：原告主張其為李文杉之普通債權人，並取得執行名義，其就李文杉所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地（權利範圍均為2分之1，下分別稱1277、1278、1279地號土地）及其上同段373建號建物（權利範圍2分之1，下稱373建號建物）聲請強制執行，因1278、1279地號土地設有如附表所示抵押權設定登記而顯無拍賣實益，致原告無法經拍賣上開土地而受償，原告始知李文杉所有1278、1279、同段1281地號土地（權利範圍2分之1，下稱1281地號土地，與12
78、1279地號土地合稱系爭土地）於民國79年11月22日為被告陳芳武設定如附表所示擔保債權總金額新臺幣（下同）本金最高限額3,000,000元之抵押權（下稱系爭抵押權），系爭抵押權及所擔保之債權應不存在，兩造間就系爭抵押權及所擔保債權之存否並不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認系爭抵押權及所擔保債權均不存在，有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：㈠李文杉積欠訴外人 黃景南 債務未清償，前經臺灣臺中地方法
院（下稱臺中地院）於99年1月29日核發99年度司促字第3101號支付命令命李文杉應給付黃景南1,745,000元，及其中895,000元自92年4月1日起，另850,000元自92年4月5日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並賠償督促程序費用500元確定在案（下稱系爭支付命令）。黃景南持系爭支付命令向本院聲請強制執行李文杉之財產，因李文杉現無財產可供執行，致未能執行，本院核發投院平99司執平字第9362號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。李文杉於10
1年12月4日死亡，其法定繼承人均已拋棄繼承，經臺中地院108年度司繼字第2657號裁定選任被告朱清雄律師為李文杉之遺產管理人。黃景南於108年11月1日將其對李文杉之本金1,745,000元及利息、一切從屬權利讓與原告，原告以存證信函將上開債權讓與之事實通知被告朱清雄律師即李文杉之遺產管理人，原告因此取得上開債權（下稱系爭債權）。
㈡原告於109年2月12日對李文杉所有1277、1278、1279地號
土地及373建號建物聲請強制執行，惟因1278、1279地號土地設有系爭抵押權致拍賣無實益，原告始知系爭土地設有系爭抵押權，又系爭抵押權未約定確定期日，原告代位被告朱清雄律師即李文杉之遺產管理人於本院109年12月3日言詞辯論期日請求被告陳芳武確認系爭抵押權所擔保之原債權，以上開言詞辯論期日筆錄繕本送達為請求之意思表示，經15日為確定日。被告陳芳武並未舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，系爭抵押權所擔保之債權應屬不存在，縱系爭抵押權所擔保之債權存在，該債權請求權已罹於時效而消滅，且被告陳芳武未於債權請求權時效完成後5年內實行抵押權，系爭抵押權已不存在。系爭抵押權設定登記對系爭土地所有權之圓滿有所妨害，然被告朱清雄律師即李文杉之遺產管理人怠於行使權利，故原告代位被告朱清雄律師即李文杉之遺產管理人請求被告陳芳武塗銷系爭抵押權設定登記，爰依民法第242條本文、第767條第1項中段規定，提起本件訴訟。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠原告主張李文杉積欠黃景南債務未清償，前經臺中地院核發
系爭支付命令，黃景南持系爭支付命令向本院聲請強制執行李文杉之財產，因李文杉現無財產可供執行，致未能執行，本院核發系爭債權憑證；李文杉於101年12月4日死亡，其法定繼承人均已拋棄繼承，經臺中地院108年度司繼字第2657號裁定選任被告朱清雄律師為李文杉之遺產管理人；黃景南於108年11月1日將其對李文杉之本金1,745,000元及利息、一切從屬權利讓與原告，由原告取得系爭債權；原告於
109年2月12日對李文杉所有1277、1278、1279地號土地及
373建號建物聲請強制執行，惟因1278、1279地號土地設有系爭抵押權致拍賣無實益等情，業據其提出系爭支付命令、確定證明書、系爭債權憑證、債權讓與聲明書、系爭土地登記第一類謄本、臺中地院108年度司繼字第2657號裁定、確定證明書為證（見本院卷第27頁至第29頁、第31頁、第55頁至第71頁、第135頁至第139頁），復經本院調取臺中地院99年度司促字第3101號、108年度司繼字第2657號、本院10
9年度司執字第3092號卷宗核閱無訛，被告就原告主張之上開事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出任何書狀爭執，依前揭民事訴訟法第280條第3項前段準用第1項之規定，視同自認。基上，原告上開主張堪信為真實。
㈡按民法物權編於96年3月28日修正公布增訂第881條之1至
第881條之17有關最高限額抵押權之規定，並於公布後6個月即同年0月00日生效，且上開增訂之條文，除同法第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條定有明文。經查：系爭土地於79年11月22日辦理系爭抵押權設定登記，為上開條文修正施行前設定之最高限額抵押權，揆諸前揭說明，本件有上述新增條文之適用，即系爭抵押權所擔保原債權之確定，應適用民法物權編修正後之規定。
㈢按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
名義行使其權利，為民法第242條本文定有明文。此項代位權行使之範圍，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告及提起訴訟等，債權人皆得代位行使。最高限額抵押權為債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權；前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經15日為其確定期日，民法第88
1條之1第1項、第881條之5分別定有明文。另最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，且登記後擔保債權縱曾發生，但因具有流動性，亦不能確保抵押權確定時，必有擔保債權之存在。故抵押權人主張抵押債權存在之有利於己之事實者，即應負舉證之責任。另所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段復有明文。最高限額抵押權所擔保原債權確定後，擔保債權之流動性喪失，該抵押權所擔保者由不特定債權變為特定債權，其抵押權之從屬性回復，如此時該抵押權已無擔保債權之存在者，基於該確定後抵押權之從屬性，其抵押權即歸於無效，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。
㈣經查：
⒈系爭抵押權未定確定期日，有上開系爭土地登記第一類謄本
在卷可憑，原告主張其於本院109年12月3日言詞辯論期日代位被告朱清雄律師即李文杉之遺產管理人請求被告陳芳武確認系爭抵押權所擔保之原債權，並以上開言詞辯論期日筆錄繕本送達為請求之意思表示，經15日為確定日等語，本院
109年12月3日言詞辯論期筆錄於109年12月7日寄存送達被告陳芳武，有本院送達證書在卷可佐（見本院卷第201頁），於109年12月17日發生請求確定之效力，經15日後，於
110年1月2日發生確定之效果，系爭抵押權所擔保之原債權於110年1月2日確定。原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，依前揭規定及說明，應由抵押權人即被告陳芳武舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，惟被告陳芳武未到場或提出書狀為爭執，亦未舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，堪可採信，又系爭抵押權所擔保債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權自應歸於消滅，故原告請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，於法有據。
⒉系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，經本院認定如前，惟
既然仍有系爭抵押權設定登記之外觀存在，自屬妨礙系爭土地所有權之圓滿行使狀態，被告朱清雄律師即李文杉之遺產管理人得依民法第767條第1項中段規定，請求被告陳芳武塗銷系爭抵押權之設定登記，惟被告朱清雄律師即李文杉之遺產管理人怠於請求被告陳芳武塗銷之，原告以債權人身分代位被告朱清雄律師即李文杉之遺產管理人行使權利，請求被告陳芳武塗銷系爭抵押權之設定登記，核屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第242條本文、第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並請求被告陳芳武將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項本文。
中華民國110年2月23日
民事第二庭法官楊亞臻以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年2月23日
書記官陳雅雯附表：
┌──────┬────────┬────────────────────┐│抵押物│所有人暨權利範圍│南投縣埔里地政事務所抵押權登記事項│├──────┼───┬────┼────────────────────┤│南投縣埔里鎮│李文杉│2分之1│收件字號：埔登字第010747號││光明段1278地│││登記日期：民國79年11月22日││號土地│││權利人：陳芳武│││││債權額比例：全部│├──────┤││擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣3,000,││南投縣埔里鎮│││000元││光明段1279地│││存續期間：不定期限││號土地│││清償日期：依照各個契約約定│├──────┤││債務人：李文杉││南投縣埔里鎮│││權利標的：所有權││光明段1281地│││設定權利範圍：2分之1││號土地│││設定義務人：李文杉││││││└──────┴───┴────┴────────────────────┘