裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1859號刑事判決
裁判日期：民國96年08月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1859號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第262號，中華民國96年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第275號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以92年度毒聲字第908號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年6月22日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於92年7月21日以92年度毒偵字第1041號為不起訴處分確定。復於93年間因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第708號分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定， 嗣經 送監執行，甫於民國94年7月2日縮刑期滿執行完畢。又因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第1135號分別判處有期徒刑11月、6月，應執行有期徒刑1年4月，並經本院以95年度上訴字第2663號駁回上訴而確定，嗣經送監執行，現在臺灣彰化監獄執行中。詎甲○○於其前開觀察、勒戒執行完畢釋放後，後案送監執行前，仍不知悔改，竟於95年7月21日上午7、8時許，在彰化縣伸港鄉伸仁國小之涼亭內，以將第一級毒品海洛因粉末置入注射針筒內加水後，再以針筒注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於95年7月21日上午10時5分許，為警持臺灣彰化地方法院核發之搜索票至其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號住處搜索而查獲，並經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實業經被告甲○○於原審及本院坦承不諱，且經警於95年7月21日上午10時5分許經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、尿液代號與真實姓名對照認證單各一紙在卷可稽（見95年度毒偵字第3418號偵查卷第6頁、第5頁），復有現場照片二幀在卷為證（見同上偵查卷第7頁）；且參照一般人施用海洛因後，經體內吸收、代謝後約30鐘內開始排入尿中，而以最初6至12小時內排謝量最大，且約百分之75之毒品可在24小時內陸續排出體外，剩餘量則在數日內排出體外。前述剩餘量視施打量多少及個人代謝而異，施打量多者於施打後4、5日內仍有可能檢出毒品（嗎啡）反應，此有法務部調查局89年4月26日（89）陸（1）字第89029121號函釋在案，被告於前開時日採集之尿液，既呈嗎啡陽性反應，堪信被告自白核與事實相符，堪信屬實。
二、又按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項定有處罰明文，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理（最高法院95年度台非字第296號判決意旨參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以92年度毒聲字第908號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年6月22日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於92年7月21日以92年度毒偵字第1041號為不起訴處分確定等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可考。被告於92年6月22日觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級毒品犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應依法論科。本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行，應堪認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為供施用海洛因，而持有該級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第708號分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，嗣經送監執行，甫於94年7月2日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：中華民國96年罪犯減刑條例已於96年7月4日經總統公布，於96年7月16日施行，被告犯罪在96年4月24日以前，亦有該條例之適用，依法應予減刑，原判決未及審酌，而有未合。檢察官上訴意旨，以原審未及審酌被告另於95年10月16日20時許，在彰化縣○○鄉○○路及自強路口之「水尾公園」廁所內，施用第一級毒品海洛因1次（臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第2523號、上訴後移送本院併辦），指摘原判決不當，為無理由（詳如後述），應予駁回。惟原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒，而仍未知警惕又再犯本案之罪，足見其雖經觀察、勒戒之治療程序，仍未能徹底袪除施用毒品遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及其施用毒品之犯罪動機、目的、所生危害及犯罪後坦承犯行態度尚屬良好等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑。又依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，減其刑期2分之1，並諭知易科罰金之折算標準。
三、檢察官上訴意旨係以：⑴施用毒品者本即具有成癮之病患人格特質，且「成癮性」及「濫用性」為立法者認定是否為毒品而須管制之必要條件，此觀毒品危害防制條例第2條之規定自明；又立法實務首重以保安處遇方式戒斷行為人毒癮，若無法收其實效，始依法追訴處罰，毒品危害防制條例第20、23條定有明文。是毒品危害防制條例之立法意旨，已認為施用毒品之行為具備反覆、延續之特徵，持續多次施用毒品應為此類犯罪之典型或常態，而單一次之施用毒品行為毋寧為該犯罪型態之例外。⑵施用毒品者於前次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內已有再犯之情事，縱其第3次再度施用毒品之時點，距前次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放之時點已逾5年，仍認其已具成癮性，而觀察勒戒或強制戒治程序已無法遮斷其毒癮，無庸再執行，應逕行追訴（最高法院95年度臺上字第517、1071號、臺非字第59、65號判決，及95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照），亦可知施用毒品者前後施用毒品之時點倘未逾5年，即認其尚具成癮性，司法實務上亦肯認施用毒品罪之構成要件行為「施用」具有反覆實行之特性；據此，對於施用毒品者基於成癮性而反覆施用毒品之犯行，應僅評價為一個施用毒品行為已足。
⑶依有疑則作有利被告之認定法則，倘於刑事訴訟程序上，無積極證據資料證明被告係基於個別犯意而施用毒品，當無逕認被告係基於個別犯意為之，論以數罪併罰使被告陷於更不利之地位，而應認被告係基於成癮性而反覆施用毒品之犯意，成立集合犯之實質上一罪，方符合毒品危害防制條例第2條「成癮性」及「濫用性」之立法意旨云云。惟按刑法第56條連續犯之規定業經修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「集合犯」之包括一罪之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。惟查：
（一）依最高法院86年度臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。是施用毒品之人，除於一次施用過程中，密接多次施用毒品之動作（如以香煙施用海洛因，或以燒烤方式施用甲基安非他命時，點燃後多次吸用之動作）可認是接續行為外，其他如於不同時間各次施用毒品之行為，係為滿足各次施用毒品慾望所為，顯各具獨立性，尚難認係屬同一行為之數個舉動，自無「接續犯」之適用。
（二）至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣。查刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第4686號判決意旨參照）。從而，集合犯應係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。
（三）至立法者於制定毒品危害防制條例時，雖因毒品施用者常會對毒品產生心理上或生理上之依賴，縱未成癮，亦有導致多次反覆施用習慣之可能，因而將施用毒品者定義為「病患性罪犯」，先給予觀察、勒戒及強制戒治等保安處分之矯正機會，倘經此等保安處分矯正後，施用毒品者仍繼續施用毒品，始施以刑罰，可知立法者於立法時，即已將須加以刑罰之施用毒品犯行係具有「反覆實施性」之要件涵括在施用毒品罪之構成要件中，此乃合理之體例解釋及目的性解釋，故施用毒品之犯行，在法律評價上，應該當於學理上「包括一罪」概念之「集合犯」中「習慣犯」之態樣。然施用毒品者多次施用毒品之犯行，是否應依「包括一罪」予以單一之評價，仍應就具體證據判斷之，倘客觀積極證據足以認定施用毒品者確有時間相隔非久之多次反覆施用毒品之犯行及施用毒品之習慣，固應將此反覆多次施用毒品犯行列入「集合犯」範疇而論以包括一罪，始屬合理；惟倘無足夠證據足以證明施用毒品者已具有施用毒品之習慣或已成癮，自不得僅因其有數次分別施用毒品之犯行，遽認應以集合犯加以評價，僅論以一罪，而應就其個別獨立之犯罪行為逐一評價並分別論處罪刑。
（四）參酌本次刑法修正依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），其立法理由略為：實務上之見解對於「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，「且在採證上多趨於寬鬆」，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象等語。雖立法理由同時稱：對於竊盜、吸毒（施用毒品）之習慣犯，恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，並達罰當其罪，符合罪刑相當原則目的，用以解決上述問題。是本次刑法修法理由，刑法有關連續犯、常業犯刪除後，原則上應依一行為一罪一罰予以併合處罰，且實務上對於接續犯、集合犯等實質上一罪關係見解之變更，僅係回歸法律適用原貌而已，目前階段不應過度擴張適用，否則難以符合此次修法刪除連續犯規定之目的。
（五）綜上所述，施用毒品行為就其施用情狀，依社會一般客觀上之觀察，認論以一罪為適當時，固非不可參酌集合犯之法理，論以包括一罪。惟實務運作上，非如上訴意旨所認施用毒品即屬「集合犯」之犯罪，概非以其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且依社會通念認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則，施用毒品者，每一個滿足該次毒癮之施用毒品行為，在時空上既可明顯區隔，自係各自獨立之施用毒品行為，應予併合處罰，如有量刑過重不合理現象，亦可透過法院適當之裁量定出罪刑相當之刑期以滋避免、解決。
四、退回移送併辦部分：
（一）臺灣彰化地方法院檢察署：⑴95年度毒偵字第2522、3029、3030、3031號併辦意旨略以：被告自95年10月3日晚間7時許起，至96年1月8日晚間7時許止，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號之住處、彰化縣伸港鄉伸港國小內及彰化縣○○鄉○○路水尾公園內等地，接連施用第一級毒品海洛因多次；⑵96年度毒偵字第2648號併辦意旨略以：被告於96年2月3日或其前3日內之某一時點，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，施用第一級毒品海洛因1次。⑶96年度毒偵字第2523、2524號併辦意旨略以：被告先後於95年10月16日20時許及96年1月15日22時許，分別在彰化縣○○鄉○○路及自強路之水尾公園廁所及其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號之住處，接連施用第一級毒品海洛因2次。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。按施用毒品具有成癮性，因此必然是反覆為之，且施用本身即有反覆實施之性質，是被告接連多次施用第一級毒品海洛因之犯行，在法律評價上應屬於包括一罪的集合犯，係實質上一罪，依審判不可分原則，自應由本院併案審理云云。
（二）本件檢察官認被告尚涉有此部分施用第一級毒品海洛因犯行，固提出被告之自白及尿液檢驗報告為據，堪認屬實。惟海洛因屬中樞神經抑制劑，使用者固會對其產生生理及心理之依賴性，惟施用者是否因而對海洛因習慣成癮，仍應視施用者之施用劑量、施用頻率及個人耐藥性等因素而定；又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。經查，本件被告其雖自白併案意旨所指之反覆施用毒品之情形，然是否業已習慣成癮，卷內並無相關資料足以佐證，則移送併辦之被告多次施用毒品海洛因是否已成癮或習慣，顯非無疑；移送併辦意旨認為被告此部分施用第一級毒品犯行，與前開事實欄所載之施用第一級毒品犯行間，屬於包括一罪之集合犯，為實質上一罪關係，容有誤會；再者，被告於本案犯行後、迨併案意旨所載上開施用毒品期日，其間亦無任何證據足資證明被告有接續施用海洛因之情形，故上開移送併辦施用毒品海洛因之犯行與起訴論罪科刑之犯行間，明顯可分而各具獨立性，核與前揭最高法院86年台上字第3295號判例並不相符，亦難認合於「接續犯」之前提要件。準此，併案部分所指被告施用毒品之行為，應被評價為獨立行為，自當論以數罪而分論處罰，是此部分應退由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第47條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年8月15日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官張惠立上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官林育德中華民國96年8月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。