裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第693號刑事判決
裁判日期：民國97年10月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第693號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案在臺灣新店戒治所執行）選任辯護人 楊敏宏 律師被告丁○○選任辯護人 石宜琳 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第1436號），本院判決如下：
主文乙○○共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑伍年。扣案之行動電話壹具（GPLUS廠牌、含門號為0000000000號之SIM卡壹枚）沒收，扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重捌點肆 陸肆玖 公克）沒收銷燬之。
丁○○共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年陸月。扣案之行動電話壹具（GPLUS廠牌、含門號為0000000000號之SIM卡壹枚）沒收，扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重捌點肆陸肆玖公克）沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前於民國94年間因詐欺案件，經本院以94年度訴字第1530號判決後，上訴由臺灣高等法院以94年上訴字第3228號撤銷原判決，判處有期徒刑7月，於94年12月27日確定，於95年11月30日縮刑期滿執行完畢。
二、乙○○、丁○○均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，詎於96年12月25日晚間某時，丁○○接獲其真實姓名年籍均不詳、綽號「 阿月 」之成年女性友人撥打其所持用之0000000000號行動電話，表示有意購買甲基安非他命，並詢問數量「四一」（即四分之一台兩）之價格，丁○○見有利可圖，即與乙○○基於共同意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於「阿月」再度來電詢問上開事宜之際，將其所持用之行動電話交予乙○○，由乙○○與「阿月」洽談交易價格，約定以新台幣（下同）32,000元之價格將上開數量之甲基安非他命攜往「阿月」住處樓下販售予「阿月」，乙○○並與丁○○約定二人嗣於臺北縣新莊市○○街會合一同前往「阿月」住處，嗣將平分獲利所得。乙○○遂攜帶其前於晚間21時至22時許間之某時，在臺北縣新莊市「 洪金寶 娛樂廣場」3樓某不詳網咖處，向真實姓名年籍均不詳、綽號「 阿奇 」之成年人，以24,000元之價格所購得之甲基安非他命1包（驗餘淨重
8.4649公克）前往臺北縣新莊市○○街處與丁○○會合，並於22時30分許搭乘不知情之 曾驜翔 （另經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）所駕駛之車號000-00號營業用小客車，前往臺北縣板橋市○○路○○號前等候「阿月」前來交易。於該日晚間23時30分許抵達該處後未久，即為警當場查獲，乙○○情急之下將本欲販售予「阿月」之甲基安非他命1包（驗餘淨重8.4649公克）丟入該車車底近駕駛座處，而為警當場扣案，並扣得丁○○所有之行動電話1具（GPLU
S廠牌、含門號為0000-000000號SIM卡一枚）。
三、案經臺北縣政府警察局海山分局（起訴書誤載為「土城分局」）報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：有關被告丁○○辯稱本件搜索違法，所扣案之相關證物均不得作為證據云云。惟按最高法院96年度台上字第5184號判決見解所示，搜索係採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定緊急搜索、第131條之1規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索。上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索。同法第131條第1項所定緊急搜索，其目的在迅速拘捕被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住宅或在其他處所搜索之對象，在於「人」而非「物」，倘無搜索票，但以本條項所謂緊急搜索方法逕行在民宅等處所搜索「物」，同屬違法搜索。經查：
㈠臺北縣政府警察局海山分局警員係於96年12月25日前往臺北
縣板橋市○○路○○號前執行搜索，查獲證人曾驜翔所駕駛之車號000-00營業小客車停放在該處，而被告乙○○、丁○○則坐在該車後座，正欲下車之際即為警上前盤查逮捕，並在被告丁○○之背包內扣得安非他命吸食器1組、吸管1支、行動電話2支（GPLUS廠牌、含門號為0000000000號之SIM卡1張；DIGITAL廠牌、含門號為0000000000號SIM卡1張），在該營業小客車駕駛座車底之地上則扣得甲基安非他命
1包等情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1件在卷可佐（見97年偵字第1436號卷第35至36頁、第37頁）。而上開扣案之毒品1包（驗餘淨重8.4649公克）經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，呈甲基安非他命陽性反應，此有該局鑑定書1件附卷可稽（見上開卷第134頁）。㈡次查，執行上開搜索之證人即海山分局偵查隊小隊長丙○○
於本院審理時則具結證稱：「是甲○○小隊長接獲線民報告說有嫌犯要拿毒品到查獲現場交易，因為縣民表示嫌犯已經要過去了，時間來不及，所以沒有聲請搜索票。當時是由甲○○帶隊，有二個小隊8個人到現場埋伏，我當時埋伏在板新路57號大樓內，大約埋伏半小時至一小時左右，我接獲同事通知已抓到嫌犯才從大樓出來支援，出來的時候已經看到曾驜翔駕駛的計程車停在路邊，那時並沒有同事掏槍，之後也沒有人掏槍，我們是因為在車底發現毒品才進一步搜索車內，對嫌犯的附帶搜索也是這時候才執行」等語（見本院97年9月25日審理筆錄第14至19頁）；而證人即海山分局偵查隊小隊長甲○○於本院審理時亦具結證稱：「當時我們小隊同仁接到線報說有人要販賣毒品，因為線索是來自於我們這個小隊，所以由我帶隊前往搜索，共有二個小隊約7至8人參與搜索，一接到電話就馬上出發，我們是先到現場埋伏，後來嫌犯的車輛才到，線民有說嫌犯會搭什麼樣的車子過來，我們是依照經驗判斷到場的車輛是否有問題。我們同事要上前盤查時，曾驜翔駕駛的計程車是停在路邊靜止狀態，通常我們是有危險性才會掏槍，否則一邊盤查一邊拿槍反而危險，在盤查之初會掏槍，確認沒有危險後就會把槍收起來。本案是先讓嫌犯下車控制現場後，就先看周圍環境，因為依照經驗，嫌犯經常會將違禁物順手丟在車子附近，後來就發現本件嫌犯車輛駕駛座下方外面車底地上有一包東西，先拍照存證，經目測確認那包東西是毒品後，才開始對嫌犯搜索，並且打開車門看看車內有無違禁物」等語（見本院上開審理筆錄第20至24頁、第29頁）。
㈢由證人丙○○、甲○○上開證言，足見警方係因接獲線報得
悉犯嫌將攜帶毒品前來交易，始派員在臺北縣板橋市○○路○○號前埋伏等候，見曾驜翔所駕駛之計程車前來，始上前盤查，命曾驜翔及被告二人下車。而對照證人曾驜翔於本院審理中具結所為證言：「96年12月25日我駕駛計程車搭載被告二人到臺北縣板橋市○○路○○號前，大約有5、6名警察穿著便服過來盤查。被告乙○○跟我叫車，叫我載他和丁○○到板橋，沒有說是為了什麼事情，我就到新莊市○○街載被告二人，被告二人上車後只說要到板新路，我車開到板新路後，就要我在該處停車，停車約1、2分鐘後，警察就過來要坐在後座的被告二人下車，當時被告二人都還沒有下車，因為他們正在跟我算錢，我忘記按下夜間加成鍵，他們想要多塞錢給我，我表示不用，所以大概到達該處一、二分鐘都還沒有人下車」等語（見本院上開審理筆錄第3至13頁）。
足見警方係因接獲線民所提供之線索得悉犯嫌將搭乘計程車前來，且判斷曾驜翔所駕駛之計程車抵達現場竟未有乘客下車而認為形跡可疑，始上前盤查。是依警察職權行使法第6條第1項第1款、第7條第2款之規定，本件警方因懷疑曾驜翔駕駛之計程車所搭載之乘客有持有毒品即將進行交易之嫌疑，而予以盤查，於法並無不合。再依證人丙○○、甲○○所言，其等待當時之嫌疑人下車後，檢視周圍環境即發覺車輛駕駛座下方之地面留有毒品1包，顯見被告二人與曾驜翔均涉有持有毒品之犯罪嫌疑，為現行犯，依法逮捕後對於其等之身體、隨身攜帶之物件及所使用之交通工具等處執行附帶搜索，亦無違法搜索可言，所因此扣得之證物，乃具有證據能力甚明。至被告是否同意搜索，則於本案搜索是否合法之判斷不生影響。況本案所查獲之毒品對社會治安之維護確有重大影響，即便搜索程序有瑕疵，依刑事訴訟法第158條之4之規定，權衡人權保障及公共利益維護之結果，亦應認因本件搜索所扣押之上開毒品具有證據能力。是被告丁○○所辯並不足採。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○、丁○○於本院審理中均矢口否認有何販賣第二級毒品海洛因之犯行，其中被告乙○○辯稱：為警查獲當天其係與被告丁○○一起去找「阿月」要錢，「阿月」欠丁○○一千多元，扣案之安非他命係其於當日晚間9時許以24000元之價格向「阿奇」所購得，並非要販賣予「阿月」云云；而被告丁○○則辯稱：「阿月」先前向我借了一千多元，說是要繳小孩營養午餐的錢，這次是因為「阿月」主動聯絡我，我才會去找她要錢，「阿月」在電話中有提到要我幫她調毒品「四一」，我就請乙○○跟她說，並約她見面，以便向「阿月」要錢云云。經查：
㈠共同被告乙○○於第一次偵訊中具結供稱：「96年12月25日
晚間11時30分左右被警察查獲，我當時是要把扣案的安非他命交給丁○○的朋友，我不知道他的真實姓名，扣案的安非他命是於該日晚間9時至10時間，在新莊洪金寶以24000元的價格跟綽號『阿奇』的人拿的，買8公克多，我要以3200
0元賣給丁○○的朋友，但價錢是丁○○跟她朋友談好的。丁○○的朋友都是跟丁○○接洽，丁○○再打電話給我，請我幫她調安非他命」等語（見上開偵查卷第63頁）；此對照被告乙○○於偵查中復具結證稱：「『阿月』打電話之前，丁○○好奇問我『四分之一是多少錢』，我表示24000元，丁○○問我之後，我叫車要上車前，丁○○告訴我『阿月』要『32000』，她說若以32000給『阿月』，我們二人各分4000元。...『阿月』那天確實要買安非他命...丁○○與阿月講話的內容我不知道，丁○○只是講完電話後問我安非他命的行情，...丁○○與阿月通話，雖然有提及四分之一多少，但只是詢問行情，並非買賣的意思」等語（見上開偵查卷第81至82頁），已足見被告乙○○於第一次偵訊時所述屬實。況共同被告丁○○於第一次偵訊中具結供稱：「96年12月25日，『阿月』一整天都在打我0000000000號的行動電話，我是到晚上才接到電話，當時我跟乙○○在一起，所以就將手機交給乙○○，『阿月』是要問我們有沒有安非他命，乙○○身上沒有，就去跟別人調，後來我去買東西給我朋友吃，回來以後，跟乙○○在新莊建安街碰面後，就一起去板橋市○○街，要把安非他命交給『阿月』，價錢是乙○○直接跟『阿月』談的，我沒有跟『阿月』談到價錢問題」等語（見97年度偵字第1436號卷第64頁）。更可見綽號「阿月」之成年女子因有意購買安非他命「四分之一」而與被告丁○○聯絡，被告丁○○轉告被告乙○○後，即由被告乙○○與「阿月」洽定交易價格為32000元甚明。再者，被告乙○○於本院羈押訊問中供稱：「我是向綽號『阿奇』的人買扣案安非他命，是在晚間9時許快10點的時候，在新莊洪金寶三樓網咖買的，我跟『阿奇』買『四一』，算24000元，我坐計程車就是要跟丁○○去找『阿月』，要準備把毒品給『阿月』」等語（見本院96年聲羈字第1288號卷第4頁）；及被告丁○○於該次訊問中亦供稱：「『阿月』一直打電話給我，我晚上直接去找乙○○請他幫忙，...我和乙○○搭計程車就是要把毒品拿給『阿月』，『阿月』要我幫忙拿『四一』，我就跟她說要32000元。我去找乙○○的時候，『阿月』打電話過來，這時候才講好要賣32000元」等語（見本院96年聲羈字第1288號卷第4、5頁），益見被告二人於第一次偵訊中所為供述與事實相符。足見被告乙○○、丁○○欲將以24000元之成本所購入之安非他命以32000元之價格販出而從中牟利。
㈡雖被告乙○○自第二次偵訊起即辯稱：「是丁○○要向『阿
月』要錢，叫車之前『阿月』打電話給丁○○，丁○○要我跟『阿月』講電話，要向她要錢，之後在車內丁○○告訴我因為『阿月』欠她錢，所以要找她」云云（見上開偵查卷第80至81頁）；而被告丁○○亦於第二次偵訊中辯稱：「『阿月』打電話來表示要買毒品，因為她欠我錢，所以我就敷衍『阿月』假裝幫她問，其實我沒有幫她問，晚上9點30分『阿月』又打電話來，我把電話交給乙○○回應，只是向要藉此機會向『阿月』要錢」云云。然共同被告乙○○於本院審理中係證稱：「我有跟丁○○說可以把『阿月』騙出來，是說要賣毒品給『阿月』，才能把『阿月』騙出來，『阿月』確實有說要買毒品，也有問我價格，我就跟丁○○說，既然『阿月』欠錢不還，又要買毒品，不如用這個方法把她騙出來」云云（見本院97年8月7日審理筆錄第10至11頁）。顯已與其於第二次偵訊中所供稱之被告丁○○是到車上才告知要去找「阿月」要錢乙節不符。再者，被告丁○○於本院審理中固具結證稱：「『阿月』欠了1000多元，我和乙○○搭車是要去找她要錢」云云（見本院97年8月7日審理筆錄第15頁），然就借款之數額及相關細節，僅含糊陳稱為「借了1600元或1800元」、「是在『阿月』的住處借錢給她，只知道『阿月』的住處要怎麼走，不知道門牌，不知道『阿月』的真實姓名，都是打電話與她聯絡」云云（見上述審理筆錄第17頁），無法證明該借款之說屬實。況被告丁○○於本院審理中復具結證稱：「我和『阿月』很少聯絡，已經很久沒有聯絡，借錢很久都沒有還。為警查獲當天，我打電話給『阿月』，『阿月』說要下樓」等語（見上述審理筆錄第18頁）。由被告丁○○無法明確陳述借款日期，而對於「阿月」之住所、姓名亦一無所知，且借款很久竟均未有聯繫，亦顯然悖於常情。是被告乙○○、丁○○此節所辯，無非係事後卸責之詞，無足採信。
㈢而扣案之甲基安非他命，業經送交通部民用航空局航空醫務
中心鑑定，確認其成分無誤，且驗餘淨重為8.4649公克，此有該中心鑑定書1紙附卷可憑（見97年度偵字第1436號卷第
134頁）。參諸毒品交易中所謂「四一」，乃指四分之一台兩，扣除分裝袋重量，淨重約為8至9公克，而被告乙○○、丁○○攜往臺北縣板橋市○○路○○號前欲售予「阿月」之甲基安非他命重量，即與被告二人所供稱「阿月」所欲購買之甲基安非他命數量「四一」相符，益見被告二人於偵訊中所為供述與事實相符，自得採為認定之依據。本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、核被告乙○○、丁○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴意旨雖認被告二人所犯為同條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，然按最高法院90年度台上字第1898號判決見解所認，「毒品危害防制條例第四條第一、二項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成；行為人持有第一級或第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第一級或第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級或第二級毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第一級或第二級毒品，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第一級或第二級毒品未遂罪責」。查被告乙○○係供稱，其於查獲當日晚間9時至10時間向「阿奇」購得扣案之甲基安非他命，然就被告乙○○購入毒品甲基安非他命之時，究否具備營利之意圖乙節，被告丁○○固於偵訊中供稱：「當天21時許我去找朋友，接到『阿月』打電話來說要買毒品，我就敷衍『阿月』，21時30分許『阿月』又來電，我就把電話交給乙○○回應」等語（見偵查卷第73頁），然於本院羈押訊問時復供稱：「『阿月』打電話過來講好價格是32000元，但我不知道這時乙○○是否已經跟『阿奇』拿到毒品」；又於該次訊問中供稱：「在乙○○買到毒品前，就已經告訴他要以32000元賣毒品給『阿月』」等語，是尚乏積極證據證明被告乙○○係於與「阿月」約定交易價格為32000元後始向「阿奇」購買毒品，亦無從證明被告購入扣案之甲基安非他命係基於營利之意圖，自應為被告有利之認定。是公訴意旨所認尚有誤會。被告二人持有第二級毒品甲基安非他命之行為，已為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。其已著手於販毒行為而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。被告乙○○曾受如上揭事實欄所述之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（無期徒刑部分不得加重），並先加後減之。本院審酌被告二人正值青壯之年，不思努力進取，明知毒品對於人之身心健康有嚴重戕害，竟漠視毒品之危害性，著手實行本件販賣毒品行為，危害國民身心健康及社會風氣，且一再飾詞狡辯，犯罪後之態度非佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、可得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重8.4649公克）屬第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。次按依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（最高法院96年度台上字第2569號判決意旨參照）。本件被告丁○○所持門號0000000000號行動電話，為共犯丁○○所有，供與「阿月」聯絡販賣毒品之用，應依同條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。至扣案之吸食器、玻璃管及行動電話2具（分別為NOKIA廠牌及DIGITAL廠牌，含0000000000號、0000000000號SIM卡各1張），均與本案犯行無關，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條，刑法第11條前段、第25條、第47條第1項、第65條第1項、第71條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王家春到庭執行職務。
中華民國97年10月22日
刑事第二十庭審判長法官汪怡君
法官楊仲農法官楊筑婷上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官田世杰中華民國97年10月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。