裁判字號：臺灣士林地方法院110年訴字第17號刑事判決
裁判日期：民國110年12月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決110年度訴字第17號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告李得生選任辯護人李柏杉律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度毒偵字第1619號、109年度偵字第13285號、第15973號），本院判決如下：
主文李得生犯如附表一、二所示之罪，均累犯，各處如附表一、二主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾捌年。
事實
一、李得生前於民國105年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度毒聲字第1037號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由臺灣新北地方法院以106年度毒聲字第160號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效經評定為合格，在106年12月13日出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以107年度戒毒偵字第28號為不起訴處分確定。詎其明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得販賣、持有及施用，竟仍分別：
㈠基於販賣第一級毒品之犯意，於如附表一編號一、二所示之
時間、地點，以如附表一編號一、二所示之方式、價格，分別販賣第一級毒品海洛因予 周宜青 及 曹錦文 、 陳玉枝 ；㈡基於販賣第一級毒品之犯意，於如附表一編號三所示之時間
、地點，以如附表一編號三所示之方式、價格，販賣第一級毒品海洛因予周宜青；㈢基於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上及施用第一、二
級毒品之犯意，於109年7月13日，在臺北市大同區重慶北路某處，以新臺幣（下同）100,000元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 小黑 」之人購入第二級毒品甲基安非他命後，即自該時起無故持有之，復更於同年月28日10時許，在其位於新北市○○區○○○路000巷00弄0號之住處內，以玻璃球吸食器燒烤之方式，同時施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命1次（即如附表二所示）。
嗣經警持本院所核發之搜索票，於109年7月28日下午5時
3分許，在台北市○○區○○○路0段00巷00弄00號前查獲李得生，並先後在所駕駛之車牌號碼0000－00號自用小客車內，及由李得生帶同員警前往其上揭位於福德一路之住處，共扣得如附表三編號所示之物，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後提起起訴。
理由
壹、程序事項：本案所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，而檢察官、辯護人、被告李得生亦均同意有證據能力，復查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、實體事項：
一、被告李得生固不否認有持有及施用第一、二級毒品，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，與辯護意旨同辯以：就如附表一編號一、二所示部分，其與曹錦文、陳玉枝、周宜青是合資購買毒品；就如附表一編號三部分，其當日並未與周宜青見面。又其先前會承認有販賣毒品之行為，是因為員警向其表示若不承認就要聲請羈押云云，經查：
㈠就犯罪事實㈠、㈡部分：
⒈被告確有於109年6月12日晚間8時許，在 林延漢 （綽號「
咪哥 」）位於台北市○○區○○街00號3樓之住處內，以11,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因0.9公克予曹錦文、陳玉枝，及以11,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因0.9公克予周宜青，且因其購入之價格為每半錢20,000元，一錢是3.6公克，故其本次販賣第一級毒品海洛因，共可賺得2,000元（附表一編號一、二）；以及有於同年7月19日，在位於新北市汐止區福德一路之統一超商前，以5,500元之價格，販賣0.6公克之第一級毒品海洛因予周宜青，並從中賺取500元（附表一編號三）之差價一節，業據被告於警詢（109年度偵字第13285號卷第19頁、第222頁至第223頁）、偵查（同上卷第153頁至第155頁、第239頁）、羈押訊問庭（109年度聲羈字第207號卷第33頁至第38頁）中供承明確，並核與證人周宜青（109年度偵字第13285號卷第146頁）、曹錦文（同上卷第212頁）、陳玉枝（同上卷第215頁）於偵查之證述相符，且就犯罪事實㈠部分，經本院當庭勘驗上開處所內之監視錄影畫面光碟後，被告於當日確有收受周宜青及曹錦文、陳玉枝所各交付之11,000元，並當場以磅砰分裝2袋白色粉末後，分別交予陳玉枝及周宜青，有本院勘驗筆錄暨影片擷圖在卷可稽（本院訴字卷第121頁至第126頁、第169頁至第193頁），自堪信為真實。
⒉被告雖以前揭情詞置辯，惟查：①被告於109年7月28日為警查獲後，在翌（29）日之警詢、
偵查、羈押訊問中，均一再坦承有於如附表一編號一至三所示時、地，先後販賣四分之一錢（一錢為3.6公克）之第一級毒品海洛因予周宜青及曹錦文、陳玉枝，價格各係11,000元，及販賣0.6公克第一級毒品海洛因予周宜青之行為，業如上述，且於羈押訊問庭中，更供稱「（問：上開陳述是否均屬實？）是」、「（問：現在精神狀況如何？）可以」、「（有無因退藥而精神不濟？）無」、「（問：是否因為擔心被羈押而胡亂承認？）無」（109年度聲羈字第207號卷第35頁至36頁）等語，而明確表示其所稱有販賣第一級毒品之行為，均係屬實，且並非係因擔心遭羈押始為不實之供述，是其嗣後改口辯稱係為求不被羈押，才承認販賣毒品云云，已不為本院所採信。
②再查，被告於109年7月28日為警查獲後，因依法不得夜間
訊問，故員警在翌（29）日始為有關本案犯罪事實之詢問，而被告在該次詢問中即已委任辯護人在場，衡情已不致發生員警在此情形下，仍向被告表示若不承認就要聲請羈押之情事，且被告自該時起，乃至其後之檢察官內勤訊問庭、羈押訊問庭，均為坦承有上揭販賣毒品之供述，甚而，被告在該日經本院以有相當理由足認有逃亡之虞之理由而裁定羈押後，於知悉承認檢察官聲請羈押之犯罪事實與否，並非法院決定應否裁定羈押之唯一判斷標準之情形下，在同年8月26日之警詢、偵查中，仍再為確有販賣第一級毒品之供述，且該日被告亦有委任辯護人在場，並非對於相關訴訟程序及被告自白之效力等情毫無所悉，衡情被告實無為求得以交保，即率以承認其並未實行之犯罪行為，益徵被告此部分所辯，顯係犯後脫罪之詞，委無足採。
⒊證人周宜青、曹錦文、陳玉枝於本院之證詞不足採信：
①證人周宜青於本院審理中，原係證述：109年6月12日，伊與
證人曹錦文、陳玉枝需要海洛因，伊就撥打電話給林延漢，請林延漢幫伊找海洛因，後來林延漢要伊與曹錦文、陳玉枝至林延漢住處。到場之後，林延漢就叫被告把東西拿出來，賣給伊跟曹錦文、陳玉枝。當日伊拿出11,000元後，被告即當場測量、分裝0.9公克之海洛因並交付予伊等語。惟經檢察官詢問為何被告辯稱係合資購買後，證人周宜青即改口證稱確實是請被告代購毒品，先前所述係因提藥頭腦不清楚云云（本院訴字卷第128頁至第144頁）。然向被告購買毒品，及請被告代為購買毒品或與被告合資向他人購買毒品，乃係全然不同之交易模式，證人周宜青為成年人，就此應無不知之理，然伊卻於警詢（109年度偵字第13285號卷第49頁至第50頁，又證人周宜青於警詢之陳述，屬審判外陳述，被告之辯護人亦否認證據能力，而不具有證據資格，然此僅係指禁止作為認定犯罪事實及法律效果之實質證據，並非不得作為證明其他證據證明力之彈劾證據，最高法院108年度台上字第801號判決要旨參照）、偵查中均一再證稱係直接向被告購買毒品，且有關購買之價格、毒品數量及過程均無歧異，復核與被告先前之自白相符，自堪認證人周宜青此部分之證述，應確屬事實，況若如證人周宜青所述，伊先前在警詢、偵查中之陳述係因提藥導致頭腦不清楚所為，又何以在本院具結作證時，一開始仍為係向被告購買毒品之證述？再佐以證人周宜青亦證述伊與被告並無怨隙，衡情於警詢、偵查中亦不致無端以不實事項誣陷被告之可能，足證證人周宜青於本院審理中證稱係與被告合資購買毒品等語，顯係聽聞被告之抗辯後始改口，而屬為被告脫罪之詞，非可採信。
②證人曹錦文、陳玉枝雖亦於本院審理中證稱渠等當日是與被
告合資購買毒品，並由被告先出面向他人購得後，再前往林延漢住處分裝予渠等云云（本院訴字卷第145頁至第166頁，然如上所述，向被告購買毒品，及請被告代為購買毒品或與被告合資向他人購買毒品，乃係全然不同之交易模式，證人曹錦文、陳玉枝就此亦無不知之理，然渠等卻於警詢（10
9年度偵字第13285號卷第60頁至第61頁、第70頁至第71頁，又此部分之證述雖無證據能力，但得作為彈劾證據）、偵查中均一再證稱渠等係共同直接向被告購買海洛因，且有關購買之價格、毒品數量及過程均無歧異，復核與被告先前之自白相符，自堪認證人曹錦文、陳玉枝此部分之證述，亦確屬事實，況且，證人曹錦文、陳玉枝、周宜青就渠三人是否有看到被告當日先向他人購買毒品，及如何前往林延漢住處等節之證述亦有不符，堪認被告曹錦文、陳玉枝在本院審理中改口證述係與被告合資購買毒品云云，亦屬迴護被告之詞，委無足採。
③就犯罪事實㈡部分，證人周宜青固在本院審理中證稱當日伊在
提藥，身體不舒服，就去汐止找被告求救，被告就給伊0.02公克之海洛因止癮，伊並未向被告購買毒品云云，但此不僅與伊先前在警詢（109年度偵字第13285號卷第46頁，又此部分之證述雖無證據能力，但得作為彈劾證據）、偵查中明確證述伊當日有以5,500元之價格向被告購買0.6公克之海洛因等語不符，且經檢察官詢問為何被告辯稱當日並未與證人碰面後，證人周宜青即改口證稱應該是伊記錯了，應該就是沒有見面云云（本院訴字卷第134頁），是伊在本院審理中所為之證詞前後反覆，本院自不得遽予採信。反觀伊在偵查中有關向被告購買毒品之證述，核與被告在警詢、偵查中之供述相符，且被告先前所為之自白，除坦承販賣毒品之事實外，尚就其獲利若干亦為清楚之供述（犯罪事實㈠部分亦同），足證被告應確有透過販售毒品予本案三位證人並藉以營利之行為，是證人周宜青此部分在本院審理中所為之證述，亦非可採。
㈡就犯罪事實㈢部分：
此部分之犯罪事實，業據被告於本院審理中供承不諱（本院訴字卷第38頁、第120頁、第210頁、第222頁），又⒈被告為警查獲之際所扣得如附表三編號一至五所示之物，分別經送請內政部警政署刑事警察局、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定後，確分別檢出第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因成分（詳如附表三編號一至五檢驗結果欄所示），有內政部警政署刑事警察局109年8月24日刑鑑字第1090084295號鑑定書（109年度偵字第13285號卷第269頁至第
270頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室109年9月8日調科壹字第10923015510號鑑定書（同上卷第317頁）在卷可稽；⒉且被告經警採尿送驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應一節，亦有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（109年度毒偵字第1619號卷第43頁至第45頁）附卷可憑，復有現場照片（同上卷第75頁至第96頁）及扣案如附表三編號六至九所示之物可佐，堪認被告此部分之自白與事實相符，而可採信。
㈢此外，復有行動電話通訊軟體WhatsApp對話內容翻拍照片（1
09年度偵字第13285卷第339頁）可佐，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠毒品危害防制條例第4條第1項業於109年1月15日修正公
布，並自109年7月15日施行。而修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」，比較修正前後之規定，修正後將併科之罰金刑提高，解釋上自應以修正前之規定對被告較有利，故本案就犯罪事實㈠部分，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定論處。
㈡核被告所為，就犯罪事實㈠（即附表一編號一、二）部分，
均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實㈡（即附表一編號三）部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又就犯罪事實㈠之販賣予曹錦文、陳玉枝（即附表一編號二）部分，因渠二人為配偶，且依卷內證據，渠二人乃係共同出資11,000元向被告購買0.9公克之海洛因，是被告於同一時間、地點，以一販賣之行為，同時販售第一級毒品海洛因予曹錦文、陳玉枝，為想像競合犯，應從一重處斷。
㈢被告就犯罪事實㈢（即附表二）部分，則係犯毒品危害防制條
例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。被告施用第一級毒品前後非法持有第一級毒品之輕度行為，及施用第二級毒品之輕度行為，應分別為施用第一級毒品之高度行為及持有第二級毒品純質淨重二十公克之高度行為吸收，皆不另論罪。又被告雖係以一行為同時施用第一、二級毒品，惟其施用第二級毒品之輕度行為，既已為持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之高度行為所吸收而不另論罪，自無再與施用第一級毒品之行為論以想像競合犯之餘地，是檢察官認被告就此部分所犯數罪，應從一重處斷，於法即有未合，應予更正。
㈣被告所犯上開五罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰
。又被告前已⒈於105年間，因持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，經臺灣新北地方法院106年度審訴字第25號判決判處有期徒刑1年2月，被告不服提起上訴，亦分別經臺灣高等法院以106年度上訴字第1519號判決、最高法院以10
6年度台上字第3278號判決駁回上訴確定；⒉於106年間，因持有第一級毒品純質淨重十公克以上，經本院以107年度審訴字第29號判決判處有期徒刑1年4月確定。嗣經本院以
107年度聲字第1152號裁定，就上揭⒈⒉各罪刑裁定定應執行刑有期徒刑2年4月確定後，於108年7月9日縮短刑期出監併付保護管束，在109年2月16日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院公務電話記錄可佐，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且其屢犯相同罪質之毒品罪，足認其對刑罰反應力薄弱，是如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項，除所犯法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重以外，其餘均加重其法定最高及最低度刑。再被告所犯如附表一編號一至三所示販賣第一級毒品之行為，固助長毒品流通，戕害人健康，應予非難，然其因而所得並非鉅大，且販售對象僅有3人、次數為3次，其犯罪情節與大量販賣毒品之大盤、中盤毒販以賺取巨額利潤之行為顯然有別，是衡其情節尚堪憫恕，認如處以法定最低刑，仍屬過重，故依刑法第59條之規定，均酌予減輕其刑。
㈤爰審酌被告前因施用毒品經強制戒治後，仍無法斷絕施用毒
品惡習，顯見其意志力薄弱，且施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，更進而違反國家禁令而大量持有毒品，復又基於營利之意圖而販賣毒品予他人，助長毒品流通，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，所為實不足取，併兼衡其於犯後仍飾詞狡辯否認販賣毒品犯行，及本案各該次行為所生危害輕重、所持有毒品數量，暨被告國中肄業、已婚無子女、現於士林夜市擺設攤販，收入約50,000元至60,000元之智識程度、家庭生活及經濟狀況，以及被告之相關素行等一切情狀，分別量處如附表一、二主文欄所示之刑，並定其應執行刑如主文。
三、沒收部分：㈠被告就犯罪事實㈠部分，因販賣第一級毒品海洛因予周宜青及
曹錦文、陳玉枝，而分別取得11,000元、11,000元之對價；就犯罪事實㈡部分，因販賣第一級毒品海洛因予周宜青而取得5,500元之對價，業經本院認定如上，屬其犯罪所得，復因未扣案，故應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，於其各該犯行主文項下宣告沒收，且如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案如附表三編號一至五所示之物，經分別送請內政部警政
署刑事警察局、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定後，確分別檢出第一、二級毒品成分，業如上述，故應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別就如附表三編號三至五所示之第一級毒品，於被告所犯施用第一級毒品罪之罪刑主文項下；就如附表三編號一、二所示之第二級毒品，於被告所犯之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪之罪刑主文項下，宣告沒收銷燬。又包裹上開毒品之包裝袋共16只，因與各該包裹之毒品無從完全析離，故應併予沒收銷燬。
㈢扣案如附表三編號六至九所示之物，乃係供被告施用毒品所
用，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第2項之規定，於被告所犯如附表二所示之罪刑主文項下均諭知沒收。
㈣扣案如附表三編號十、十一所示之物，被告雖供稱係供其注
射海洛因使用，然因本案被告係以玻璃球吸食器燒烤之方式同時施用第一、二級毒品，是該等物品即與本案無涉；如附表三編號十二所示之物，依外表觀之，均係全新尚未使用，自亦無法證明與被告本案犯行有關；扣案如附表三編號十三、十四所示之物，則查無積極證據可證係供被告犯罪所用或因犯罪所得之物，是均不為沒收之諭知，檢察官聲請本院併予宣告沒收，亦有未洽，末予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、第11條前段、第47條第1項、第55條、第59條、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如
主文。本案經檢察官莊富棋提起公訴，檢察官林聰良到庭執行職務。
中華民國110年12月2日
刑事第七庭審判長法官蔡明宏
法官陳孟皇法官蘇昌澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官吳佩蓁中華民國110年12月2日附錄本案論罪科刑法條：修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表一：
編號販賣時間、地點購買者販賣方式主文一109年6月12日晚間8時許，在林延漢位於臺北市○○區○○街00號3樓之住處內周宜青林延漢之女友撥打電話聯繫被告後，被告即前往左列處所，分別販賣0.9公克之第一級毒品海洛因予周宜青，及販賣0.9公克之第一級毒品海洛因予曹錦文、陳玉枝（二人為配偶），並收取周宜青及曹錦文文、陳玉枝所各交付之11,000元李得生犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。二曹錦文陳玉枝李得生犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。三109年7月19日凌晨，在位於新北市汐止區福街一路之統一超商前周宜青周宜青先透過行動電話通訊軟體WhatsApp傳送訊息予被告後，被告即騎乘腳踏車前往左列處所，並以5,500元之價格，販賣0.6公克之第一級毒品海洛因予周宜青李得生犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：
編號行為時間、地點及方式主文一被告於109年7月13日，在臺北市大同區重慶北路某處，以新臺幣100,000元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「小黑」之人購入第二級毒品甲基安非他命後，即自該時起無故持有之，復更於同年月28日10時許，在其其位於新北市○○區○○○路000巷00弄0號之住處內，以玻璃球吸食器燒烤之方式，同時施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命1次李得生犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月。扣案如附表三編號三至五所示之物沒收銷燬；如附表三編號六至九所示之物沒收。李得生犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表三編號一、二所示之物沒收銷燬；如附表三編號六至九所示之物沒收。附表三：
編號扣案物品名稱數量鑑驗結果備註一白色晶體8包檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘合計淨重143.34公克，純度約89%，驗前合計純質淨重約127.70公克）內政部警政署刑事警察局109年8月24日刑鑑字第1090084295號鑑定書二淡黃色晶體1包檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重5.75公克，純度約90%，驗前純質淨重約5.26公克）同上三白色粉末1包檢出第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重1.13公克）法務部調查局濫用藥物實驗室109年9月8日調科壹字第10923015510號鑑定書四碎塊狀1包檢出第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重2.92公克）同上五米白色粉末5包檢出第一級毒品海洛因成分（驗餘合計淨重1.60公克）同上六電子磅秤3台無無七吸食器1組無無八玻璃球吸食器1顆無無九鏟管1支無無十橡皮束帶1條無無十一注射針筒8支無無十二夾鍊袋2批無無十三行動電話3具無無十四現金33,900元無無