裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上易字第766號刑事判決
裁判日期：民國111年10月19日
裁判案由：贓物等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易字第766號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告紀銘凱被告陳家玄
紀東興上列上訴人等因被告等贓物等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度易字第784號，中華民國111年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第37262號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於紀銘凱部分撤銷。
紀銘凱被訴部分公訴不受理。
其他上訴駁回。
理由
壹、被告紀銘凱部分：
一、按被告死亡者，案件應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第5款定有明文。
二、本件被告紀銘凱上訴後，業於民國111年9月23日死亡，有臺中榮民總醫院診斷證明書及臺中市政府警察局烏日分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書在卷可稽（本院卷第155、159頁）。依前揭規定，自應由本院將原判決關於被告紀銘凱部分撤銷，並就其被訴部分諭知公訴不受理，且不經言詞辯論為判決。
貳、關於被告陳家玄、紀東興部分：
一、本件上訴人即臺灣臺中地方檢察署檢察官明示僅就原判決關於量刑即累犯及加重其刑部分提起上訴（本院卷第11至18、149頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅及於量刑部分，核先敍明。
二、本件關於被告陳家玄、紀東興之犯罪事實、認定犯罪所憑之證據及理由、所犯罪名均如原審判決書之記載（如附件）。
三、被告陳家玄就原審判決犯罪事實欄三部分已著手於加重竊盜犯行之實行，然未竊得財物，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告陳家玄於原審雖辯稱其符合自首要件，應減輕其刑云云。惟按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，為刑法第62條前段所明定。經查本件係被告陳家玄與與同案被告紀銘凱於110年8月13日著手為犯罪事實欄三之犯行時，遭證人即保全 楊志明 當場發現，經告訴人臺電公司於同日盤點損失後，隨即委任 施明宏 至保二總隊第三大隊第二中隊中科分隊提出竊盜告訴。經員警至現場蒐證並查看監視器畫面後，查得犯案嫌疑人使用之車牌號碼000-000號機車係同案被告紀銘凱所有、車牌號碼000-000號機車係證人 張小娟 所有，員警即通知被告紀銘凱、證人張小娟至警局製作警詢筆錄，證人張小娟遂先向實際使用G5L-339號機車之被告陳家玄表示警方有聯繫伊，被告陳家玄始與員警聯繫並於110年8月25日至保二總隊第三大隊第二中隊中科小隊製作警詢筆錄，同案被告紀銘凱則係於110年8月27日至該中科小隊製作警詢筆錄等情，有刑事案件報告書、紀銘凱、陳家玄、證人楊志明、施明宏、張小娟之警詢筆錄、現場照片及監視器錄影畫面翻拍照片等件在卷可稽。是本件加重竊盜犯行係由警方查獲，尚難認係由被告陳家玄先告知後，偵辦員警才獲悉其犯行，核與刑法第62條自首得減輕其刑規定之要件不符。
四、另起訴書雖記載被告2人均為累犯，應依累犯規定加重其刑等語，並經公訴人於原審審理時，提出前案原審法院108年度訴字第3043號判決（被告陳家玄）、107年度聲字第5217號裁定（被告紀東興）等資料（原審卷第141至146頁）。然從前開原審法院判決、裁定，均無從據以認定被告陳家玄、紀東興前案徒刑執行完畢之日期，又原審公訴人亦未舉證被告陳家玄、紀東興何以有依累犯加重其刑之必要性。依最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，認法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。至於檢察官所提出之證據資料，經踐行調查程序，法院認仍有不足時，是否立於補充性之地位，曉諭檢察官主張並指出證明方法，自得由事實審法院視個案情節斟酌取捨。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。而本件除被告2人卷附之前案紀錄表外，公訴意旨就被告2人是否有因累犯，而有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱至應加重最低本刑部分，並未具體指出證明方法，故此部分列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」進行審酌，不依刑法第47條累犯加重規定之適用。
五、原審法院因認被告陳家玄、紀東興2人罪證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告陳家玄不思循正當管道賺取財務，竟為本案攜帶兇器竊盜之犯行；被告紀東興明知前開電纜線為同案被告紀銘凱竊得之贓物，仍為搬運之犯行、所生損害，及被告2人犯後均坦承犯行，惟未賠償告訴人臺電公司損害之犯後態度，復考量被告陳家玄前曾因違反毒品危害防制條例、強盜、恐嚇取財得利偽證等案件經法院論罪科刑；被告紀東興前曾因違反毒品危害防制條例、搶奪、竊盜等案件經法院論罪科刑之素行，兼衡被告2人各自之犯罪動機、目的、分工方式、所獲利益，暨其等於原審法院審理中自陳之智識程度、經歷等一切情狀，各量處如原判決主文第2、3項所示之刑，並就得易科罰金部分諭知折算標準。核其量刑並無違罪刑相當原則，應予維持。
六、臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴意旨雖以本件起訴時，已舉證說明被告2人有前揭符合累犯規定之刑案資料查註紀錄表，原審法院卻未依累犯規定加重其刑，核有違誤，而執以指摘原判決量刑部分不當。然揆之前揭最高法院110年度台上字第5660號判決意旨所示，本件公訴意旨既未就被告2人是否有因累犯，而有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱至應加重最低本刑部分，具體指出證明方法，甚且於起訴書載明「請依刑法第47條第1項之規定，酌情加重其刑」，再於原審審理時陳稱「被告等為累犯，前案與本案罪質相同，請依法加重其刑」，則原審法院綜合審酌被告前案紀錄，未依累犯規定加重其刑，而將此前案資料列為被告品行審酌事項，據以裁量，於法並無違誤。檢察官上訴所指並無理由，應予駁回。
七、被告陳家玄經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第303條第5款、第307條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳信郎提起公訴，檢察官郭逵提起上訴，檢察官李芳瑜到庭執行職務。
中華民國111年10月19日
刑事第三庭審判長法官楊真明
法官楊欣怡法官邱顯祥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳緯宇中華民國111年10月19日附錄論罪科刑法條刑法第321條犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
刑法第349條收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。