裁判字號：臺灣臺南地方法院102年簡上字第47號民事判決
裁判日期：民國102年06月05日
裁判案由：返還土地等
臺灣臺南地方法院民事判決102年度簡上字第47號上訴人台南市政府法定代理人 賴清德 訴訟代理人 洪玉崑 律師被上訴人 游士印 上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國101年12月24日本院台南簡易庭101年度南簡字第852號第一審判決提起上訴，經本院於102年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命「被告應將坐○○○區○○○段一八七之十二、一八六號地號土地上如附圖一編號C、D所示部分，面積分別為六十八平方公尺、五十六平方公尺之道路所鋪設柏油刨除，將土地交還原告」部分及該部分假執行之宣告及訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部份外）及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠證人 張主明 雖稱，從小時候就有該條路云云。然自從附近大
仁街之道路開闢後，已經很少人在使用，難以構成供不特定公眾通行之要件。
㈡上訴人雖主張大仁街、文化一街開通前，系爭柏油路之位置
，已有公眾通行許久，系爭柏油路即為既成道路云云，原判決依空照圖之內容觀之，當時系爭土地附近綠地、空地甚多，公眾是否除行走系爭柏油路外，已別無其他適宜通道可通行至忠孝北路，亦非無疑。原判決之見解，並無違背經驗法則。
㈢台南市政府是否應依行政上職權廢止該巷道，與本件認定被
上訴人之系爭土地，是否係供不特定之公眾通行係兩碼事，不能以上訴人尚未廢止該巷道，即認為系爭土地仍屬既成道路之範圍。
㈣原判決以文化一街、大仁街於81、82年間開通後，所需直接
藉由系爭柏油路通往忠孝北路者，僅餘忠孝北路122巷兩側住戶及土地所有權人，其餘位於大仁街北側住戶均得藉由通行大仁街、文化街一段而至忠孝北路等情為由，認定系爭柏油路已無供不特定公眾仍有通行之必要，進而認為「系爭柏油路即與既成道路之要件不合，原告以其系爭土地所有權人之地位，訴請排除被告無權占用系爭土地之侵害，並將該部分土地返還原告，即屬有據」，認事用法並無任何違誤，本件上訴人之上訴，顯無理由。
㈤被上訴人於九二一地震圍牆倒塌之後就開始陸續向公所陳情
，要求返還土地，惟公所答覆被上訴人如果需要土地再還給被上訴人，嗣公所卻主張這是既成道路。之前證人張主明雖證稱系爭路面通行已達60年，然該時間點，其無法提出更明確之證據，張主明之證稱可能其記憶有落差，因伊從小所走的應該是185-1地號土地，這條是國有的既成道路等語。（102年5月22日言詞辯論筆錄）㈥並聲明：上訴駁回。
二、上訴人之抗辯除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠被上訴人於原審主張略以：坐落台南市○○區○○○段○○○
○號、187-12地號土地係被上訴人所有，東側有185-11、185-12號既成道路，改制前之台南縣歸仁鄉000000000000000000000於000000000000段0000000000地號2筆土地（下稱系爭2筆土地）之東側上，長度約6米，另約於7、8年前，擅自在上揭被上訴人名下之系爭2筆土地東側圍牆外緣鋪設柏油瀝青路面，均已侵害被上訴人之所有權，被上訴人名下系爭2筆土地，從來都不是既成道路，既成道路是東側的185-11、185-12地號土地，具附近居民均係以西側186-5號土地即15米寬之忠孝北路對外通行，根本不需要經由系爭2筆土地。改制前之台南縣歸仁鄉公所無權占用被上訴人之系爭2筆土地建築磚造圍牆及開闢道路，因台南縣歸仁鄉公所於縣市合併改制為台南市歸仁區公所後，應由台南市政府概括承受原權利義務關係，爰依民法第767條物上請求權規定，訴請上訴人將坐落台南市○○區○○○段○○○○○○○○○○○號土地上如原判決附圖（即台南市歸仁地政事務所101年9月25日檢附之複丈成果圖）編號
A、B面積分別為2、3平方公尺所示之圍牆拆除，並將原判決附圖編號C、D所示部分鋪設柏油路（下稱系爭柏油路）之柏油路路面刨除，將上開土地交還被上訴人。
㈡原審認定：「系爭柏油路既非既成道路，原告依民法第767
條請求被告無權占有原告所有如附圖編號C、D部分所示土地上柏油刨除，並將該部分土地交還原告，為有理由，應予准許。至原告請求被告拆除系爭圍牆部分，因被告對該圍牆並無拆除權限，原告此部分請求，即無理由，應予駁回。」，惟查，系爭柏油路屬台南市○○區○○○路○○○巷既成道路之範圍，上訴人於系爭柏油路鋪設柏油路面供公眾通行，非屬無權占有，被上訴人之請求將系爭柏油路面刨除，並無理由：
⒈被上訴人所有系爭柏油路土地於民國40年之前已供公眾通行
，且於民國六十幾年間已鋪設柏油路面，至今並未改變柏油道路範圍。
⑴系爭柏油路東側為敦源聖廟（孔廟）之磚造圍牆，圍牆外
緣之被上訴人所有系爭土地於民國40年之前已供公眾通行至今長達60年以上，且於民國六十幾年間已鋪設柏油路面，並於87年6月15日編定為忠孝北路122巷，至今並未改變柏油道路範圍，有原審勘驗筆錄（見原審卷第25頁）、台南市歸仁區戶政事務所函（見原審卷第99頁）可稽，並有現年67歲（00年00月00日生）之證人張主明於原審法院證述：「（是否知道歸仁區敦源聖廟（孔廟）在何處？）我民國72年開始到83年7月31日我擔任歸仁村的村長，敦源聖廟在歸仁村的範圍內，在我擔任村長的任內，敦源聖廟前面的路就有鋪設柏油。（照片內所示孔廟的圍牆及右側柏油路，是否就是你村長任內即存在之柏油路？）是的，位置到現在都沒有變動。（何時鋪設柏油的？）我國小的時候是鋪設咕咾石，是到民國六十幾年的時候才鋪設柏油。」等語可證（見原審卷第70頁背面、第71頁）。⑵且觀台灣省林務局於71年11月間及於78年12月拍攝之航照
圖（見原審卷第50頁及51頁），與上開複丈成果圖所示現有系爭柏油路之位置比對，同為近乎直線之道路，顯見系爭柏油路位置並未有改變。反觀如原判決附圖所示同段185-11地號國有土地為向西彎曲之形狀，與前揭航照圖所示之道路位置不符。因此，被上訴人主張改制前之台南縣歸仁鄉公所約在7-8年前，擅自在被上訴人名下之歸仁北段1
86、187-12號二筆土地東側圍牆外緣鋪設柏油瀝青路面，其所有歸仁北段186、187-12號土地不是既成道路，既成道路是東測的185-11、185-12號土地云云，顯與事實不合。
⒉被上訴人所有系爭柏油路土地屬台南市○○區○○○路○○○
巷既成道路之範圍，具公用地役關係，被上訴人之土地所有權行使應受限制，改制前之台南縣歸仁鄉公所依照原有路寬刨鋪柏油路面，非屬無權占有。
⑴按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行
所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。（司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書）；復查既成道路之土地，經公眾通行達一定年代，應認已因時效完成而有公用地役關係之存在，其所有權之行使應受限制，經最高行政法院著有45年判字第8號及61年判字第435號判例可循。至究須經公眾通行達若干年代，始足取得公用地役關係，司法院釋字第400號解釋理由僅謂「應以時日久遠」，而未指明確切年代。於此，即應類推適用民法第772條、第769條及第770條規定，為認定公用地役關係取得時效之年限。（最高行政法院92年判字第1124號判決參照）⑵如前所述，本件被上訴人所有系爭柏油路土地所在之巷道
為台南市○○區○○○路○○○巷，於民國40年之前已供公眾通行，至今長達60年以上。又系爭柏油路北邊大仁街、文化街一段通往忠孝北路處均係於80年間徵收，於81、82年間開闢為道路，且系爭柏油路所在台南市○○區○○○路○○○巷於大仁街、文化街一段開闢前，為大德路以北之八甲村居民往關廟通行必經之道路，有台南市歸仁區公所建設課課長 吳金喜 於原審101年12月證述：「（文化街一段是何時開通的？）我大概知道時間，徵收的時間大概是民國八十年左右，開闢大約是民國八十一年以後」、「（大仁街靠近忠孝北路部分是何時開通的？）八十年徵收之後，大概是在八十一、二年左右開闢的」、「（系爭巷道北側大仁街還未開闢之前，一般如何通行？）這條道路之前大仁街還未開闢，都是八甲村的居民出入要往關廟那邊的出入通行必經的道路」等語佐證，並有被上訴人於原審101年11月12日陳述：「（民國六、七十年的時候，忠孝北路與大德路間是否僅有忠孝北路122巷道路可連結通行？）是的」在卷為憑。又系爭柏油路於供公眾通行之初及鋪設柏油路面時，原土地所有權人並無阻止民眾通行及阻止鋪設柏油路面之情事，則系爭柏油路在文化街一段、大仁街於81、82年間開闢前，已屬供公眾通行超過40年之既成道路，自已有公用地役關係之存在。
⑶因此，被上訴人所有系爭柏油路土地具既成道路成立公用
地役關係之要件，被上訴人之土地所有權行使應受限制，不容妨礙公眾之通行，顯然無疑。改制前之台南縣歸仁鄉公所依照原有路寬刨鋪柏油路面，自非屬無權占有，被上訴人依民法第767條物上請求權之規定，請求上訴人將系爭柏油路面拆除，應無理由。
⑷而系爭2筆土地柏油道路附近之綠地及空地既非道路，自
非可供公眾任意通行，乃原判決竟認：「被告雖主張大仁街、文化一街開通前，系爭柏油路之位置，已有公眾通行許久，當時系爭柏油路即為既成道路云云，然由前述空照圖觀之，當時系爭土地附近綠地、空地甚多，公眾是否除行走系爭柏油路外，別無其他適宜通道可資通行至忠孝北路，亦非無疑，是被告此部分辯稱，尚難遽信為可採。」云云，所為判決顯然有背於經驗法則。
⒊因此，被上訴人所有系爭柏油路土地具既成道路成立公用地
役關係之要件，被上訴人之土地所有權行使應受限制，不容妨礙公眾之通行，顯然無疑。改制前之台南縣歸仁鄉公所依照原有路寬刨鋪柏油路面，自非屬無權占有，被上訴人依民法第767條物上請求權之規定，請求上訴人將系爭柏油路面拆除，應無理由。
㈢系爭柏油路於北邊大仁街、文化一街開闢完成後，系爭柏油
路縱然已無供不特定公眾通行之必要，但在上訴人尚未廢止或變更系爭柏油路之既成道路範圍前，被上訴人所有系爭柏油路土地仍屬既成道路範圍，上訴人於系爭柏油路鋪設柏油路面供公眾通行，非屬無權占有，被上訴人之請求將系爭柏油路面刨除為無理由。
⒈查「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有
權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，…至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。」（司法院大法官會議釋字第400號解釋），足見既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，雖因地理環境或人文狀況改變致既成道路喪失其原有功能，在該既成道路主管機關予以廢止該既成道路範圍前，自仍具公用地役關係。
⒉如前所述，本件被上訴人所有系爭柏油路土地之北邊文化街
一段、大仁街於81、82年間開闢前，已屬供公眾通行既成道路之範圍，被上訴人於原審法院101年8月1日所述:「北側188-4、189-8計劃道路已經開闢完成，原有巷道比較少人使用。」等語，縱然屬實，揆諸上開司法院大法官會議釋字第400號解釋「至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。」意旨，事涉現台南市○○區○○○路○○○巷既成道路主管機關即上訴人台南市政府是否予以廢止該既成道路範圍之行政職權，在上訴人未廢止該既成道路範圍前，系爭柏油路土地自仍屬既成道路範圍。
⒊是原判決以文化一街、大仁街於81、82年間開通後，所需直
接藉由系爭柏油路土地通往忠孝北路者，僅餘忠孝北路122巷兩側住戶及土地所有權人，其餘位於大仁街北側住戶均得藉由通行大仁街、文化街一段而至忠孝北路等情為由，認定系爭柏油路已無供不特定公眾仍有通行之必要，進而遽認：「系爭柏油路即與既成道路之要件不合，原告以其系爭土地所有權人之地位，訴請排除被告將無權占用系爭土地之侵害，並將該部分土地返還原告，即屬有據」云云，自有違誤。㈣綜上所述，被上訴人所有系爭柏油路於其北邊大仁街、文化
一街開闢前已屬供公眾通行之既成道路，於大仁街、文化一街開闢完成後固然減低通行必要性，但在上訴人未廢止被上訴人所有系爭柏油路之既成道路範圍前，系爭柏油路土地仍屬既成道路範圍，上訴人於土地上鋪設柏油路面供公眾通行，自非屬無權占有。是原審認定系爭柏油路非既成道路，而准被上訴人之請求上訴人將系爭柏油路面刨除，顯有違誤等語。
㈤並聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人為坐落系爭二筆土地之所有人。該2筆土地地目均
為「旱」，使用分區○○○區○○○段185-11、185-12地號土地為中華民國所有，地目為「道」。
㈡上訴人未經系爭186、187-12地號上地所有人同意，即在如
101年9月25日台南市歸仁地政事務所土地複丈成果圖之編號
C、D所示部分土地上鋪設柏油路，供民眾通行。㈢系爭土地西南側鄰接臺南市○○區○○○路，現場為空地，
東側有約3公尺寬之道路（即101年9月25日台南市歸仁地政事務所土地複丈成果圖之編號C、D所示部分）為忠孝北路12
2巷，路上鋪有柏油、設有標線及電線桿。臺南市○○區○○○路○○○巷道路東側為系爭孔廟之磚造圍牆、東北側有民宅1戶（大門面向臺南市○○區○○○路○○○巷道路，位於大仁街南側），現仍經常有民眾藉由該道路通行。忠孝北路12
2巷北側接文化一街，可通往臺南市○○區○○街、大德路、文化路一段，南側鄰○○區○○○路，可通往仁愛北街。㈣系爭孔廟為私人於西元1867年所興建之廟宇，現該廟之代管理人為 林嘉璋 。
㈤臺南市○○區○○街、文化路一段、文化一街於78年間，均尚未開通。
四、兩造爭執之事項厥為：如原審判決所附台南市歸仁地政事務所土地複丈成果圖之編號C、D部分所示之道路，是否為既成道路？上訴人占用該部分土地鋪設道路，是否為無權占用？
五、得心證之理由：㈠依被上訴人起訴時提出之附圖及上訴人所提出之照片四張（
附於上訴審卷52、53頁）對照顯示，台南市歸仁地政事務所土地複丈成果圖之C、D部分現狀為柏油路，A、B部分則為圍牆。又由照片顯示，圍牆另一側目前為草地，但沿柏油路旁則有一段磚砌矮牆，依其一端有90度角延伸之磚矮牆現況顯示，該矮牆原係房屋之基座，足見現狀之C、D部分在牆圍與矮牆建造之前即應該有一條通道，似毋庸置疑。
㈡系爭孔廟為私人所興建之廟宇，現該廟之代管理人為林嘉璋
等節，為兩造所不爭執。證人即系爭孔廟代管理人林嘉璋結證稱：系爭孔廟現仍為私人所有，系爭圍牆於伊約20年前開始擔任代管理人起即已存在，伊任內並未新建圍牆等語。證人即臺南市歸仁區歸仁村72年起至83年間之村長張主明證稱：其任內系爭圍牆並未重建，這屬於系爭孔廟管理人之職務，臺南市歸仁區公所雖曾補助重新修復圍牆，惟僅係修補裂縫、少數掉落磚頭之部分，並未重建等語。以上證人證詞查與前述㈠所認定相符，對應上開沿柏油路旁則有一段磚砌矮牆之事實現狀，則系爭柏油路面於鋪設之際，應係就原有道路現狀而鋪設。
㈢公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，
與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為﹕(1)須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。(2)於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。(3)須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概，最高法院87年度台上字第1842號、96年度台上字第1704號判決意旨可資參照。系爭柏油路面係於鋪設之際，應係就原有道路現狀而鋪設，已如前述。依證人林嘉璋、張主明證述，圍牆既係於林嘉璋於伊約20年前開始擔任代管理人起即已存在及張主明72年起至83年間之村長期間歸仁區公所雖曾補助重新修復圍牆，惟僅係修補裂縫、少數掉落磚頭之部分，並未重建。足見系爭柏油路面鋪設年代久遠。
㈣系爭柏油路位於系爭圍牆外側，於二、三十年前即供公眾通
行，系爭圍牆、路面位置均未更改，惟前以咕咾石鋪設路面，直至60幾年間始鋪設柏油，並於87年6月15日編定為忠孝北路122巷等情，業據證人林嘉璋、張主明、 林李汶 等人證述明確（見本院簡字卷第69頁至第73頁、第99頁），並有上訴人所提71年11月、78年12月之空照圖、91年1月初版之歸仁典籍節本1份、臺南市歸仁區戶政事務所101年11月19日函在卷可稽（見本院簡字卷第47至50頁），由上開證據相互參照，足見系爭圍牆已興建數十年，位置均未更動，而道路位於圍牆外側，該路既係供公眾通行，衡情應無改設於系爭圍牆內側之可能，是上訴人辯稱系爭柏油路面已供公眾通行數十年，且位置均未變更等語，應堪採信，是則系爭柏油路應屬既成道路應為事實。
㈤再依航照圖及台南市○○區○○○路○○○巷Google地圖顯示
，系爭柏油路另一端雖銜接大仁街，但仍穿越該街而另銜接文化一街，可知系爭柏油路尚連接其他道路，供不特定人使用，非僅供道路量測居民通行，依Google地圖顯示，忠孝北路122巷及文化一街建物甚多，住居民眾應屬不少，則該等住居民固然可由大仁街出入，但選擇由系爭柏油路以出入忠孝北路亦屬可能，且臨近孔廟附近之住戶，應無可能繞道大仁街再轉往忠孝北路之理。原審於勘驗筆錄中亦載明「履勘期間仍經常有民眾藉由該道路通行」之現狀等語（見原審簡字卷第25頁），顯見系爭柏油面供不特定公眾通行之作用仍然存在。
六、綜上所述，如原判決附圖C、D部分柏油道路具有公用地役關係，上訴人於其上鋪設柏油不能認係無權占有，被上訴人主張系爭柏油道路非既成道路，上訴人係無權占用系爭土地一節，並不足採，則其訴請上訴人拆除占用土地之系爭柏油道路部分，將占用土地交還被上訴人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告並酌定相當之擔保金為免假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第1、2項所示。
七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。上級法院廢棄下級法院之判決，而就該事件為裁判或變更下級法院之判決者，應為訴訟總費用之裁判；受發回或發交之法院為終局之判決者亦同。民事訴訟法第78條及第87條分別定有明文。本件第一審訴訟費用新臺幣（下同）3,750元（被上訴人預繳）、第二審訴訟費用5,460元（上訴人預繳），共計9,210元，均應由敗訴之被上訴人負擔。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第87條、第78條，判決如主文。
中華民國102年6月5日
民事第二庭審判長法官蔡雅惠
法官洪碧雀法官何清池以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國102年6月5日
書記官黃心怡