裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上易字第1277號刑事判決
裁判日期：民國103年11月13日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上易字第1277號上訴人即被告 温森泉 選任辯護人 陳俊傑 律師上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣苗栗地方法院102年度易字第604號，中華民國103年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署102年度偵字第2727號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、温森泉與 陳庚鳳 前因土地通行糾紛，素有嫌隙，於民國102年3月15日下午5時30分許，陳庚鳳見温森泉與其友人 黃炳堃 、女友 蕭惠真 在二人位在苗栗縣○○鄉○○村○○○○○段○○○○○○○○號田埂交界處引水，遂沿田埂步行前往查看，於途中遇亦沿田埂步行返家之温森泉、蕭惠真，陳庚鳳遂側身讓蕭惠真通過，而温森泉明知田埂狹窄，倘以身體對站在田埂上之陳庚鳳碰撞，陳庚鳳極可能因失去平衡而跌落田中受傷，其竟基於縱使傷害陳庚鳳之身體，亦不違背其本意之不確定故意，在側身經過陳庚鳳時，以身體碰撞陳庚鳳，致陳庚鳳跌坐在南興段127地號水田中，温森泉乃承上開故意傷害之意，以手揮打陳庚鳳臉部，陳庚鳳因此受有右鼻、下巴及左臉頰開放性傷口（0.5cm×0.5cm、0.5cm×0.3c
m、0.5cm×0.3cm）、右上臂及下背部挫傷之傷害，並以泥巴丟擲温森泉以反擊（陳庚鳳涉犯傷害部分，業經温森泉撤回告訴，由原審另為不受理判決確定）。嗣警員 林錦標 據報前往現場處理，始查悉上情。
二、案經陳庚鳳訴由苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述不得作為證據；按證人、鑑
定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第158條之3定有明文。本件證人即告訴人陳庚鳳在警詢時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，且被告之辯護人於本院審理中對於上開證人警詢筆錄之證據能力，有所爭執（見本院卷第35頁反面），是依上開規定，無證據能力。
㈡又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查：被告及辯護人除就前述證據之證據能力有爭執外，本判決下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力不爭執（見本院卷第26頁反面），於本院審理時並未就此供述證據之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第35頁反面至36頁），是應認已同意得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告温森泉固坦承於上開時、地請友人黃炳堃幫忙至農地引水後，與伊女友蕭惠真沿田埂步行返家途中遇到告訴人陳庚鳳，陳庚鳳有側身讓伊女友通過田埂之事實，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：當天伊與陳庚鳳因重心不穩而跌倒，沒有任何肢體接觸，且伊一隻腳陷入田中，一時腳抽不回來，並未再下田，也未移動腳步去傷害陳庚鳳，只有陳庚鳳踢伊一腳時，被伊推開，陳庚鳳還想傷害伊，伊再次架開陳庚鳳時有接觸到，陳庚鳳於事發後隔3個小時才去驗傷，陳庚鳳的傷並不是伊造成的云云。辯護人則以：告訴人陳庚鳳所受之挫傷是與被告在田埂上接觸時，因彼此重心不穩，陳庚鳳自己跌倒所肇致，並不是被告故意碰撞告訴人，且被告若有毆打告訴人臉部，其所受之傷害應是挫傷，而非開放性傷口，況縱認被告有傷害行為，亦係因被告欲隨蕭惠真通過田埂遭被告阻擋，告訴人對被告實施攻擊，被告出於正當防衛所為等語置辯。經查：
㈠證人即告訴人陳庚鳳於偵查中具結證稱：那天伊看到被告與
其女友及一個拿著鋤頭的男子黃炳堃，在南興段105、127交接處挖伊的田埂，伊就過去看，黃炳堃就從125地號走開，被告與其女友從田埂走過來，就在田埂上遇到，伊就讓被告的女友先過，被告接著過來，在經過伊的時候把伊一推，伊整個人跌在田裡，被告人沒有掉到田裡，他是一腳在田裡，一腳在田埂上。伊要爬起來，被告就往伊臉上打二拳，然後離開去打電話報警，警察來時有看到伊全身是泥，伊臉有受傷等語（見偵查卷第44頁反面），且於原審審理經具結詰問仍詳證稱：當時伊走過去田埂，被告和他的女友從另一頭走過來，雙方就僵持了一下，伊就側身讓被告女友蕭惠真先過，蕭惠真側身過去後，接著被告過的時候，被告就身體這樣一撞，伊就半斜躺坐在田裡，整個衣服都是泥巴，伊要爬起來時，被告就走到田裡面揍伊臉部二拳，然後走回田埂，伊起來就拿泥巴亂丟。伊在警察局是說被告用身體一撞，不是說被告推伊，是因為在偵查中被告自己跟檢察官說他有推伊一把，事實上被告是用身體撞伊等情（見原審卷第127頁反面至129、131頁反面、134頁）甚詳，並有記載證人陳庚鳳受有右鼻、下巴及左臉頰開放性傷口，右上臂及下背部挫傷之財團法人 為恭 紀念醫院（下稱為恭醫院）之診斷證明書1份、檢傷照片3張、急診病歷（含標明受傷位置、臉部傷口分別為0.5cm×0.5cm、0.5cm×0.3cm、0.5cm×0.3cm之身體圖）及急診護理紀錄各1份在卷可稽（見偵查卷第32頁、原審卷第69至73頁），足見證人陳庚鳳上開證詞，應非虛構，堪以採信。
㈡又依證人蕭惠真於原審審理中具結證稱：在田埂上，被告有
側身，伊就從田埂小心通過，伊從田埂走到產業道路的這段期間，伊有回頭看，有看到被告有出手，但伊沒辦法定義那是打、推還是拉扯等語（見原審卷第88頁反面），可見被告確有出手毆打證人陳庚鳳無訛。再者，警員林錦標於據報到場處理時，證人陳庚鳳確有 陳明 遭被告毆打而受傷乙節，業據證人林錦標於102年5月27日偵查中具結證稱：伊到場處理時，被告及其二位朋友、告訴人陳庚鳳和他太太，共五人站在小路旁，陳庚鳳全身都有泥巴，臉上、脖子都有，且全身濕濕的；温森泉則是有沾到水，不是很溼。温森泉當時沒有說他身體有受傷，陳庚鳳說他臉被打，伊有請他們去驗傷等語（見偵查卷第62頁），且於103年1月14日原審審理中證稱：伊在偵查中所述正確，因當時記憶比較清楚。偵查卷第36頁的照片是伊拍的等語（見原審卷第94頁反面、95頁）明確，並有證人林錦標所拍攝及標註陳庚鳳臉部受傷處、倒臥田裡全景、下員 林南興 段地號105及127號、排水田埂等字樣之照片4張在卷可稽（見偵查卷第36頁）；復觀之證人林錦標所拍攝之陳庚鳳倒臥田裡全景照片，可看到該處確有大面積窪陷痕跡，且陳庚鳳臉部受傷處照片可清楚看出陳庚鳳右臉法令紋與鼻子交會處有一小處腫脹（按臉部其餘傷，因臉部沾有泥土及拍攝角度，較無法看出），對照陳庚鳳於為恭醫院所拍攝之該處有紅腫破皮之受傷照片（見原審卷第60頁）及病歷所載之受傷位置與傷口大小均相吻合，足認被告確實有以身體碰撞證人陳庚鳳，致使陳庚鳳跌坐田裡，再以手揮打陳庚鳳臉部，陳庚鳳因此受有右鼻、下巴及左臉頰開放性傷口，右上臂及下背部挫傷至明。是證人蕭惠真、黃炳堃於原審中證稱未看見陳庚鳳臉上有傷云云，核與前開照片不符，應係迴護被告之詞，不足採信。
㈢被告雖辯稱伊與陳庚鳳在田埂上只是重心不穩而跌倒，沒有
任何肢體接觸云云（見本院卷第37頁）；然於警詢中先辯稱：陳庚鳳先推伊一把，伊因重心不穩而跌到田裡，伊就順勢拉陳庚鳳一把，陳庚鳳就踢伊，然後要追打伊，伊就用手把陳庚鳳架開云云（見警卷第18頁）；及於偵查中辯稱：伊將蕭惠真護送過去，陳庚鳳就一把推過來，伊重心不穩，也往回一擠，二人就到田裡了，下去之後，陳庚鳳就踢伊，因是爛泥巴，伊來不及走就被踢到云云（見偵查卷第44頁反面）；於原審中則辯稱：在田埂上，陳庚鳳頂伊一下，伊回推他一下，陳庚鳳就跳到田裡，然後陳庚鳳手一拉，伊的手給陳庚鳳拉到，伊一轉身，伊的左腳掉在田裡，右腳在田埂上云云（見原審卷第175頁反面）；由上可知，被告對伊與陳庚鳳站在田埂上時有無身體接觸；於接觸時有無往陳庚鳳身體施力；及陳庚鳳跌到田裡是因被告於跌到田裡時順勢拉陳庚鳳一把所致，或係被告頂或回推陳庚鳳所致等節，前後所辯反覆不一，應係卸責之詞，不足採信。
㈣辯護人雖為被告辯稱：陳庚鳳跌落田裡所受傷害，係因陳庚
鳳自己重心不穩所致云云；然被告與陳庚鳳所站之田埂，非常狹窄，陳庚鳳已側身能讓證人蕭惠真通過，已如前述，顯見陳庚鳳係平穩站立在田埂上，而被告為有相當智識程度之成年人，理應當知悉，若以身體碰撞同站在狹窄田埂上之陳庚鳳，陳庚鳳在毫無防備之下，必會因突受外力碰撞而失去平衡致跌落田裡受傷，被告已有預見仍以身體碰撞陳庚鳳，，可見被告對其發生並不違背其本意，被告有對陳庚鳳為此部分傷害之不確定故意至明，是辯護人上開所辯，不足採取。又被告以手毆打證人陳庚鳳臉部二拳，致陳庚鳳受有右鼻、下巴及左臉頰開放性傷口，分別為0.5cm×0.5cm、0.5c
m×0.3cm、0.5cm×0.3cm，業經本院認定如前，而造成此微小開放性傷口原因多端，或因被告之指甲，或手上戒指或手上其他物品等刮擊陳庚鳳所致，辯護人辯稱以拳揮打不可能造成開放性傷口，亦無足取。復按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照)。查，案發當時，證人陳庚鳳已側身讓蕭惠真通過田埂，被告亦緊接著通行，業經證人蕭惠真證述在卷（見原審卷第88頁），足見陳庚鳳並無阻擋被告通行之不法行為無訛。雖辯護人辯稱被告又遭陳庚鳳攻擊云云，且被告亦陳稱：陳庚鳳跌落田裡後，有以右腳踢打伊左腳，伊當時穿牛仔褲，伊很痛，就把陳庚鳳推開，因都是爛泥巴，伊一時沒能把腳抽出來等語（見原審卷第123頁反面），然倘若被告所辯屬實，何以被告於警察到場時，未立刻陳明遭踢打疼痛之情並立即檢視傷口請員警拍照。況依被告所陳：陳庚鳳掉到田裡，伊的身體給陳庚鳳一拉，伊也一個轉身，伊之左腳也在127號農地裡（見原審卷第123頁反面）。伊一下田，腳一下去，陳庚鳳馬上踢過來。當時127號農地甫插秧，農田裡均是爛泥巴，以腳踩入有30公分深左右，伊與陳庚鳳的距離約有一米半至二米左右等情（見原審卷第125頁反面、126頁），陳庚鳳當時既與被告同時掉落在上開農田裡，雙腳亦深陷於爛泥巴中，而僅左腳深陷於爛泥巴中、右腳在田埂有支撐點之被告既然都無拔出左腳，則跌坐在爛泥巴且年逾六旬之陳庚鳳又如何能拔出右腳並踢中與其有一米半至二米距離之被告。由此可見被告辯稱遭證人陳庚鳳踢打攻擊云云，亦屬卸責之詞，不足採信。是辯護人辯稱縱被告有傷害行為，亦係因遭陳庚鳳阻擋通行及實施攻擊，而出於正當防衛所為云云，亦無足取。
㈤綜上所述，被告前開所辯，均係卸責之詞，無足採信。本案事證明確，被告上開傷害犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、法律適用及上訴駁回之理由：核被告温森泉所為，係犯刑法第277條第1項之傷害人之身體罪。原審以被告事證明確，適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告於本案犯行之前尚無任何判刑紀錄，及其以推、撞及徒手毆打之方式攻擊告訴人陳庚鳳，手段尚屬溫和，告訴人陳庚鳳之傷害，尚屬輕微等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，並未提出其他有利之事證，僅猶執前詞否認犯行，指摘原審判決不當。然按本件被告上開犯罪之事證明確，各項所辯均無足採憑，皆已詳如前所論述，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林豐文到庭執行職務。
中華民國103年11月13日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官林源森法官廖純卿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高麗玲中華民國103年11月13日