裁判字號：臺灣臺中地方法院106年易字第79號刑事判決
裁判日期：民國106年07月25日
裁判案由：竊盜
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度易字第79號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告許銘輝
曾鈞憶上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第00
000號），本院判決如下：
主文許銘輝侵入住宅竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑柒月。
曾鈞憶侵入住宅竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑捌月。
未扣案之紗門鑰匙、小貨車鑰匙、小貨車帆布鑰匙及廠房鑰匙各壹支，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、許銘輝、曾鈞憶於民國104年6月2日上午10時58分許，以求職為藉口而經 邱薇 如同意，進入位在臺中市○○區○○路
0段000巷0號由 邱薇如 兄長所經營之工程行兼住居使用而屬住宅房屋之客廳後，為圖再度返回該處竊取物品，竟共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於同日上午11時25分許，趁邱薇如短暫外出之際，推由曾鈞憶徒手竊取邱薇如置放在客廳茶几上之住宅玻璃門鑰匙1支【價值約新臺幣（下同）30元】、紗窗鑰匙（價值約30元）、小貨車帆布鑰匙1支（鑰匙較上開玻璃門鑰匙及紗窗鑰匙小，價值應未逾30元）、小貨車鑰匙1支（價值約80元）及廠房鑰匙1支（價值約80元）組成之鑰匙1串，得手後，曾鈞憶、許銘輝先後離去；曾鈞憶並於其後某時將所竊得之上開玻璃門鑰匙1支交付予許銘輝，待邱薇如再行外出之際，再由許銘輝於同日13時28分許，承前共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，持該玻璃門鑰匙開啟上址居所大門，進入屋內著手行竊財物；嗣因遭邱薇如之嫂 林香伶 即時察覺後制止，許銘輝始未得手，許銘輝即於交還上開鑰匙1支予林香伶後，趁機離開現場。嗣經邱薇如自行調閱居所之監視錄影畫面後報警處理，經警循線查獲上情。
二、案經 邱薇茹 訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據檢察官、被告許銘輝、曾鈞憶爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
㈡、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告許銘輝及曾鈞憶固均坦承其等確有於104年6月2日上午10時58分許，經告訴人邱薇如同意而至告訴人經營之上址工程行兼居所住宅之客廳，及被告許銘輝確有於同日13時28分許，以鑰匙開啟告訴人上址居所玻璃門之方式，侵入告訴人上址居所竊取財物未得手之事實，然被告許銘輝、曾鈞憶均否認有竊取告訴人鑰匙及有何共同為上開侵入住宅竊盜犯行，被告許銘輝辯稱：我是自己拿自備鑰匙要進去告訴人居所行竊，曾鈞憶沒有拿告訴人之鑰匙給我等語；被告曾鈞憶則辯稱：我沒有竊取告訴人之鑰匙，對於許銘輝要進去告訴人居所竊盜亦不知情等語。然查：
㈠、被告許銘輝及曾鈞憶確有於104年6月2日10時58分許，經告訴人同意而至其經營之上址工程行兼居所住宅之客廳，及被告許銘輝於104年6月2日13時28分許，確有以鑰匙開啟告訴人上址居所玻璃門之方式，開啟大門後進入告訴人上址居所搜尋財物，嗣因經證人林香伶發現制止後，其即將當時所持鑰匙交付予證人林香伶後離去等節，為被告二人所不爭執【見105年度偵字第15874號卷（下稱偵卷）第48頁背面至第49頁背面、第105頁正面至第106頁正面、第117頁正面、105年度核退字第469號卷第14頁正面、第17頁正面至第18頁正面、本院卷第46頁正面、第107頁背面】，且經證人即告訴人於警詢、偵查及本院審理中（偵卷第45頁背面至第46頁正面、第123頁正面、本院卷第70頁背面至第71頁正面）及證人即告訴人大嫂林香伶於警詢及本院審理中（偵卷第47頁正面及背面、本院卷第102頁背面至第104頁背面）證述明確，亦有員警職務報告1份、監視器翻拍照片12張、臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表及贓物認領保管單各1份在卷可稽（見偵卷第44頁正面、第53頁正面至第58頁正面），且經本院於106年6月27日審理期日，當場勘驗告訴人106年5月23日庭呈之監視器錄影畫面光碟中檔名：「00000000_25855」之檔案屬實，此有本院上開審理期日筆錄1份在卷可稽（見本院卷第101頁背面至第10
2頁背面），復有告訴人於本院審理中庭提之被告許銘輝交還證人林香伶之鑰匙1支在卷足佐，此部分事實自均堪認定。
㈡、被告許銘輝雖辯稱：我當日係持自備鑰匙開啟玻璃門進入告訴人上址居所，且我當場交給林香伶之鑰匙，係從我自己的一串鑰匙拔下來的等語。然查：
⒈證人林香伶於警詢中證稱：104年6月2日13時50分許，我
下樓準備出門時，發現一陌生男子偷偷在開我家門並要進到家內，我上前制止並詢問他要幹嘛及為何有我家鑰匙，我認出對方是中午來找我先生工作的前臨時工，他說是我先生叫他進來拿工具，且說鑰匙是我先生給他的，我就請他先到外面等並把鑰匙還給我，對方把鑰匙還給我後就跟著我一起進來屋內，當我打電話向我先生確認時，他在旁邊跟我說知道工具放在哪裡就衝進來，我大聲制止他，對方才到外面，後來就離開了；我詢問我先生有無給該男家裡鑰匙請他進來拿工具，我先生說他沒有，之後調閱監視器後，告訴人說該男子是許銘輝等語（見偵卷第47頁正面及背面）；於本院審理中亦結證稱：104年6月2日13時許，我下樓要晾衣服時，我看到門口有個人影，當下就覺得很奇怪，就站在樓梯那邊看，接著就聽到開門的聲音，我就走出去了，對方就嚇一跳，我便問他你怎麼會有我們家鑰匙？他回答說是我先生叫他回來拿東西，就把鑰匙給我，我覺得很奇怪，就打電話給我先生確認，他就說我拿個東西就走，我便大聲嚇阻他說：沒有我的允許你不准進來，他應允後，接著往外跑掉；當時我問許銘輝為何會有我家鑰匙，他直接就給我，被告當時開門一下就開了，他是拿1支鑰匙；（經提示告訴人106年5月23日庭呈之鑰匙，並令其辨識）當時許銘輝是直接拿這支鑰匙給我，這是我們居所以前的玻璃門的鑰匙，許銘輝當時沒有拔下鑰匙的動作，他當時就只有拿1支鑰匙等語（見本院卷第102頁背面至第104頁背面）。
⒉證人即告訴人於本院審理中結證稱：許銘輝是交1支鑰匙給
林香伶，我確定該鑰匙是我們家開大門的鑰匙，因為外面的紗窗門隨便一支鑰匙都能開，我們出去一定會鎖玻璃門，玻璃門一定要這支鑰匙才能打開，一般紗窗門的鑰匙無法打開等語（見本院卷第70頁正面至第72頁背面），且當庭提出上開被告許銘輝交還之鑰匙1支。
⒊經本院於106年6月27日審理期日當庭勘驗上開檔名：「00
000000_25855」之監視器錄影畫面後，就被告許銘輝於104年6月2日13時28分許進入告訴人上址居所部分，勘驗結果略以：「①於00：26：13時（即監視器畫面時間13：28：03），被告許銘輝出現在證人邱薇如居所大門口，畫面中可見被告許銘輝右手拿著一支鑰匙，並將該支鑰匙插入邱薇如大門後旋轉欲開啟。②於00：26：31時（即監視器畫面時間13：28：15），被告許銘輝順利將大門開啟並向右拉開，此時證人林香伶見狀自居所客廳內走向大門口，被告許銘輝遂將該支鑰匙交給證人林香伶，兩人交談。」等情，有本院審判筆錄1份（見本院卷第102頁正面及背面）在卷可稽。
⒋準此以觀，證人林香伶及告訴人之前揭證述，就被告許銘輝
當日交付予證人林香伶之鑰匙，確係告訴人上址居所玻璃門鑰匙乙節均證述綦詳；復依前揭勘驗結果可知，被告當日所持鑰匙確得順利且快速開啟告訴人居所玻璃門乙節，足認渠等所述，應非子虛，堪可採信。復徵諸若被告當日所持之鑰匙確係其家中之鋁窗鑰匙，其應可大致描繪該鑰匙之外觀及顏色，然被告於本院審理中稱其案發當日所持之鑰匙外觀為黃銅色，其所繪之鑰匙上方則為四角形乙節，有其繪製之鑰匙1張在卷可稽（見本院卷第79頁正面），經核與告訴人於本院審理中提出之被告許銘輝當日交付予證人林香伶收受之鑰匙1支之顏色為銀色、上方為六角形之外觀迥異；再者，由被告許銘輝經證人林香伶質問其鑰匙來源時，其並未向證人林香伶澄清係自己家中鑰匙，且將該鑰匙交還予證人林香伶，暨該鑰匙亦非如被告許銘輝所述其由其所有之1串鑰匙中取下等節以觀，益徵被告當日所持以進入告訴人家中之鑰匙，確係告訴人上址居所玻璃門之鑰匙無訛。是被告許銘輝以前詞置辯，則顯與事實相悖，礙難憑採。
㈢、被告許銘輝所持之上開鑰匙確係告訴人所有，且係經被告曾鈞憶於同日上午11時25分許，在告訴人上址居所客廳茶几上竊得：
⒈證人即告訴人於警詢中證稱：許銘輝是我家之前的臨時工，
說要找我哥找工作，他就與他的友人在我家客廳坐等我哥回來，結果我從銀行回來後，發現我放置在桌上的鑰匙串（含我家門鑰匙2支、公司小貨車鑰匙、承租車廠大門鑰匙）遭竊，還請許銘輝打電話給他的友人問是否有拿錯鑰匙，他的友人說沒有拿錯鑰匙，之後我哥回來與許銘輝談完事情後，許銘輝就離開了；許銘輝只有還給林香伶門口鑰匙1支而已，其他都沒有還給我們等語（見偵卷第11頁正面及背面）；且於偵查中證稱：案發當天我把鑰匙放在茶几上，許銘輝與他的朋友來我家工程行看有沒有工作，他朋友就把我放在桌上的一整串鑰匙拿走後就先後離開，之後林香伶發現許銘輝拿鑰匙開門要進去偷財物，許銘輝還給林香伶的鑰匙，就是我失竊鑰匙1串之其中1把，其上有編號D285，用這支鑰匙開玻璃門就會很順暢，才不會卡卡的；許銘輝才還一支鑰匙給 林湘玲 等語（見偵卷第123頁正面）；繼而於本院審理中結證稱：104年6月2日上午11時20分許，被告許銘輝及曾鈞憶有到臺中市○○區○○路0段000巷0號，當時我先開門進去，把鑰匙放在我家桌子，那串鑰匙有紗窗、玻璃門、小貨車、小貨車帆布鑰匙及車廠鑰匙共5支，然後騎林香伶的機車出去，所以我沒有拿鑰匙，我回來時，許銘輝還在裡面，曾鈞憶已經走出去了；我回來後又趕著要開車出去，要找車子鑰匙就找不到了，許銘輝當時還有幫忙找鑰匙，後來我就拿備份鑰匙發動車子出去了；（經提示偵卷第53頁監視錄影器畫面）上面右方照片是我在放鑰匙的時候，第54頁照片中手去拿鑰匙的人就是曾鈞憶等語（見本院卷第70頁正面至第72頁背面）。
⒉證人即告訴人大嫂林香伶於警詢中證稱：104年6月2日12
時許，我在一樓洗衣服，看到告訴人與我家工人在找她的鑰匙，我也一起幫忙找但找不到等語（見偵卷第47頁正面及背面）；於本院審理中亦結證稱：104年6月2日我在住家時，告訴人有告訴我說她的鑰匙明明放在桌上，卻不見了，我就一起幫忙在客廳找；該串鑰匙中有家裡的2支鑰匙、車廠以及貨車的鑰匙，後來沒有找到；當時許銘輝也在在客廳，假裝幫忙找等語（見本院卷第103頁正面、第104頁背面）。
⒊就被告許銘輝及曾鈞憶於104年6月2日上午10時58分許進
入告訴人上址工程行兼居所客廳之情形，經本院於106年6月27日審理期日當庭勘驗上開檔名：「00000000_25855」之監視器錄影畫面後，勘驗結果略以：「備註：◎畫面中穿深黑色T恤之男子為被告曾鈞憶、穿襯衫之男子為被告許銘輝、頭戴橘色帽子之女子為證人邱薇如。【00：00：00-00：
00：45】①檔案開始，警方選取監視器切割畫面CH13開始查看。②切割畫面CH13為證人邱薇如居所客廳之拍攝鏡頭，於
00：00：37時（即監視器畫面時間10：58：35），可見證人邱薇如站在客廳大門旁與被告許銘輝交談，此時畫面中客廳茶几靠近門口處之桌角處，可看見有一黑色長型物品放置在該茶几桌上，惟因畫面解析度不佳，無法辨識係何種物品。【00：03：37】曾鈞憶有放置一長型物品於茶几上。【00：
07：27-00：08：06】①於00：07：33時（即監視器畫面時間11：24：49），可以看見被告曾鈞憶坐在門口旁之黑色沙發上、被告許銘輝坐在茶几旁之圓型轉椅上，另一邊靠牆之黑色沙發上坐著證人邱薇如工程行聘雇之施工師傅。此時茶几桌面靠近被告二人之桌角處，放有一個黑色長型物品及長方形物品，惟因畫面解析度不佳，無法辨識係何種物品。②於00：07：54時（即監視器畫面時間11：25：12），畫面中可見被告許銘輝伸手至遠方桌面時，曾鈞憶起身，接著拿起前揭所述茶几桌上之黑色長型物品後，旋即走出大門離開該處，被告許銘輝則仍坐在該處。③於00：08：40時，邱薇如回來，許銘輝拿取茶几上另一物品走出門外，該物品看似長方形之物品。」等情，有本院審判筆錄1份在卷可稽（見本院卷第101頁背面至第102頁正面）。
⒋準此以觀，由告訴人之前揭證述可知，其除於偵查中就許銘
輝上開持以開門及交還與證人林香伶之鑰匙1支，即係其同日上午10時54分放置於居處桌上之其中1支鑰匙結證屬實外，於警詢、偵查及本院審理中，亦就其於該日返家後，確即發現該串鑰匙失竊等節，前後證述一致，亦核與證人林香伶前揭所述告訴人發現該串鑰匙失竊之過程及時間大致相符；併參以依卷內之104年6月2日10時52分許及10時54分許之監視器畫面翻拍照片各1張所示（見偵卷第53頁正面），告訴人確有將物品放置於桌上之動作等節；及酌以被告許銘輝供稱：我與告訴人之家人均無仇恨糾紛等語（見本院卷第77頁背面）；證人林香伶亦結證稱：我不認識許銘輝等語（見本院卷第104頁背面），足徵告訴人與證人林香伶應無甘冒受偽證罪刑事追訴之風險，設詞虛捏此部分事實之理。足認渠等所述應與事實相符，堪可採信。從而，被告許銘輝當日所持之鑰匙，應係告訴人同日上午遺失之鑰匙乙情，堪可認定。另審諸依上開監視器畫面，可見被告曾鈞憶於離開告訴人上址居所前，確非取走其放置於桌上之物品，而係取走原本即放置於桌面上之長型物品，且該長型物品之放置，即與告訴人放置鑰匙1串之位置相同，此亦經告訴人於本院審理中證述屬實（見本院卷第105頁背面），復有上開監視器畫面翻拍照片2張在卷足佐。基此，告訴人原放置於茶几上之鑰匙1串，確係經被告曾鈞憶於上開時、地所竊取乙情，應足堪認定。則由被告曾鈞憶於104年6月2日11時25分許竊得告訴人上開鑰匙1串後，被告許銘輝即為竊取財物，而於同日13時28分許，持失竊之告訴人居所玻璃門鑰匙至告訴人上址居所，開啟告訴人居所玻璃門等節以觀，被告曾鈞憶確有於竊得上開鑰匙1串後，將其中告訴人居所玻璃門之鑰匙交付予被告許銘輝，供其開啟告訴人居所玻璃門後侵入以竊取財物之事實，亦足堪認定。是被告許銘輝及曾鈞憶辯稱：曾鈞憶並未竊取告訴人居所鑰匙後，交付予許銘輝持以前往行竊等節，顯與前開事證不符，礙難採信。
㈣、按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責；再按共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院99年度台上字第1323號、97年度台上字第2517號、94年度台上字第5480號刑事裁判意旨參照）。由被告許銘輝於前揭時、地，進入告訴人居所搜索財物所持之鑰匙，係由被告曾鈞憶竊取後所交付乙節觀之，足見被告二人應係達成至告訴人居所竊取財物之合意後，推由被告曾鈞憶先竊取告訴人放置於桌上之鑰匙後，再由被告許銘輝持以前往開啟告訴人居所玻璃門後進入竊取物品。是被告二人既有如上所述之竊取鑰匙及侵入住宅竊盜合意及為前開分工情形，其等就本案竊取告訴人居所鑰匙1串及侵入住宅竊盜未遂之犯行間均有犯意聯絡及行為分擔，自屬灼然甚明。
㈤、綜上所述，被告二人確有如犯罪事實欄一所示竊取鑰匙1串及侵入住宅竊盜未遂之犯行，均堪以認定，皆應予依法論科。
三、論罪科刑之說明：
㈠、按刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，其所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言（最高法院76年台上字第2972號判例意旨參照）。告訴人於警詢及本院審理中，均就臺中市○○區○○路0段000巷0號為其與家人之居所乙情證述明確（見偵卷第45頁背面、本院卷第70頁正面），核與證人林香伶於警詢及本院審理中證述情節相符（見偵卷第47頁正面及背面、本院卷第102頁背面），足見該址確屬供告訴人及其家人日常居住之場所，自為「住宅」。故核被告許銘輝及曾鈞憶，如犯罪事實欄一所示推由被告曾鈞憶竊取告訴人置放於桌上鑰匙1串之行為，係犯刑法第320條第
1項之普通竊盜罪；如犯罪事實欄一所示，由被告許銘輝持上開竊得鑰匙開啟告訴人居所玻璃門後進入告訴人上址居所行竊之行為，則係犯刑法第321條第2項、第1項第1款之侵入住宅竊盜未遂罪。被告許銘輝及曾鈞憶間，就上開普通竊盜及侵入住宅竊盜未遂罪間，均有犯意聯絡及行為分擔，皆應以共同正犯論。起訴書論罪法條雖漏引刑法第320條第
1項之普通竊盜罪之條文，惟犯罪事實欄中已明確記載被告
2人有如犯罪事實欄一所示推由被告曾鈞憶竊取鑰匙1串之事實，故起訴書敘述之事實，已符合普通竊盜罪之構成要件，是起訴書雖漏未敘明上開法條，惟此部分已在起訴範圍之內；且公訴蒞庭檢察官亦當庭補充上開法條（見本院卷第68頁正面），並經本院當庭告知被告（見本院卷第68頁正面、第101頁正面），使當事人有辯論之機會，對其訴訟上防禦權並無妨礙，本院自應併予審究，附此敘明。
㈡、按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年台上字第3494號判決意旨參照）。被告二人上開竊取鑰匙及侵入住宅竊盜未遂之行為，在自然意義上雖非完全一致，然其中仍有部分合致，且犯罪目的均係在竊取告訴人之財物，依一般社會通念，予以評價為一行為觸犯數罪名，始符合刑罰公平原則，是其以一行為，同時觸犯普通竊盜及侵入住宅未遂二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以侵入住宅未遂罪。
㈢、被告許銘輝前於102年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以102年度訴字第643號判決判處有期徒刑1年確定，於103年9月3日徒刑執行完畢；被告曾鈞憶前於98年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院以98年度審訴字第346號判決及經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第1925號判決各判處有期徒刑10月確定，上開二案，於99年間，經臺灣彰化地方法院以99年度聲字第458號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定，於100年8月8日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷為憑。
是其等於前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意均再犯本件有期徒刑以上之罪，皆為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈣、被告二人上開犯行，已著手於侵入住宅竊盜之犯罪行為之實行，惟未生竊得財物之犯罪結果，為未遂犯，審酌被告此次侵入住宅竊盜犯行未竊取財物，所為較既遂犯之實害為輕，爰皆依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並均依法先加後減之。
㈤、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告二人正值壯年，竟不思以正當途徑獲取財物，趁經告訴人同意後進入其上址居所之機會，推由被告曾鈞憶竊得鑰匙1串後，再由被告許銘輝持以侵入告訴人居所竊盜，所為不僅侵害他人財產法益，且破壞告訴人住家安全，實值非難；暨審酌其侵入告訴人住宅後，即因遭證人林香伶發覺制止，而幸未竊得財物，致本次竊得之物品為鑰匙1串共5支，及其等僅將竊得之1支玻璃門鑰匙歸還告訴人之犯罪所生危害；復審酌被告二人均為國中畢業之智識程度，及被告曾鈞憶曾從事綁鐵工、日薪約1,50
0元，有1名未成年子女，現由小孩母親在照顧，及被告許銘輝未婚之家庭經濟狀況，暨被告許銘輝坦承有侵入住宅竊盜未遂犯行之犯後態度等一切情狀，認檢察官就被告許銘輝及曾鈞憶分別具體求刑有期徒刑1年及1年6月，尚屬過重，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈥、沒收部分：⒈被告於行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104年12月27
日、105年5月27日修正，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日開始施行；且於刑法第2條第2項亦已明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是本件有關沒收部分，自應適用105年7月1日施行之刑法之相關規定，先予敘明。
⒉刑法修正後，有關犯罪所得之沒收，增訂刑法第38條之1規
定為「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」又宣告前2條（即第38條、第38條之1）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告沒收或酌減之，增訂之刑法第38條之2第2項亦有明文。修正後之刑法第38條第
2項前段則規定：供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。又按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪刑法定主義、罪責原則、罪刑相當原則、罪疑唯輕原則均相齟齬。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104年8月11日第13次刑事庭會議決議參照）。從而：
①被告許銘輝及曾鈞憶所竊得之該串鑰匙中之紗窗、小貨車、
小貨車帆布及車廠鑰匙各1支，雖未扣案，然未實際合法發還告訴人，復徵諸此部分被告二人係推由被告曾鈞憶下手行竊，卷內復無證據證明被告曾鈞憶有將上開鑰匙4支交付予被告許銘輝，應認此部分即為被告曾鈞憶實際之犯罪利得，爰依現行刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就被告曾鈞憶此部分犯罪所得宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
②被告許銘輝持以為本案侵入住宅未遂犯行之告訴人居所玻璃
門鑰匙1支，雖係供被告二人為本案犯行所用之物，然為告訴人所有，是自無由依修正後刑法第38條第2項前段宣告沒收。又該玻璃門鑰匙1支，雖亦係被告二人本案犯行竊得之物，且經被告曾鈞憶於竊得後交予被告許銘輝收受，而應認為被告許銘輝本案犯罪所得，然該鑰匙業經被告許銘輝交由證人林香伶後，經告訴人領回，業如前述，則此部分既已實際合法發還，依修正後刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收或追徵。至告訴人於本院審理中提出上開經領回之玻璃門鑰匙供本案扣案審酌，然此僅為告訴人基於物之所有權人地位之行使，自難以此遽認被告二人未將上開鑰匙合法發還告訴人，併予敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，（105年7月1日施行之）刑法第2條第2項、第25條第2項、第320條第1項、第321條第1項第1款、第2項、第55條前段、第47條第1項、（105年7月1日施行之）第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡岱霖到庭執行職務。
中華民國106年7月25日
刑事第十七庭法官陳翌欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃善應中華民國106年7月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。