裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1262號刑事判決
裁判日期：民國101年09月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1262號上訴人即被告 鄭燕魁 選任辯護人 王國泰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴字第904號中華民國101年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第3314號、第4645號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號6及定執行刑部分均撤銷。
鄭燕魁販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案之SonyEricssson牌門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、鄭燕魁綽號「老大」，前因施用毒品案件，於民國98年5月25日經臺灣彰化地方法院以98年度簡字第1028號簡易判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新台幣（下同）1000元折算1日確定，甫於98年9月30日易科罰金之方式，執行完畢，猶不知悔改，明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。爰 廖俊凱 因曾至彰化縣○○鄉○里村○○路○○號鄭燕魁住處（兼經營木材業）維修車輛，因而獲知可自鄭燕魁處購得甲基安非他命；廖俊凱乃於100年5月11日下午16時39分28秒，先以所持用之門號0000000000行動電話撥打鄭燕魁所有之門號0000000000號行動電話聯繫購毒事宜，鄭燕魁竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意而應允。廖俊凱於通話後數分鐘，即依約前去上址鄭燕魁住處，鄭燕魁即以3000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予廖俊凱，並收取廖俊凱所交付之3000元。
二、嗣於100年5月24日18時15分許，員警持搜索票至上址搜索，當場查獲鄭燕魁、 謝大郎 、 劉耀祥 、 翁千文 、 劉時博 、 陳良維 （謝大郎、劉耀祥、翁千文、劉時博、陳良維等人施用毒品部分由檢察官另行偵辦），並扣得鄭燕魁所有供犯罪用之SonyEricssson牌門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），且扣得與上開犯行無關之海洛因2包（毛重共0.6公克）、使用過之空袋1個、分裝袋3包、分裝夾鏈袋3包、糖粉1包、放置海洛因之口香糖鐵盒1個；另於在場之翁千文身上扣得使用過之海洛因殘渣袋2個、注射針筒5支、塑膠產管2支；於另一在場人劉時博身上扣得放置毒品之口香糖鐵盒1個。
三、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號判決要旨可參）。經查，本件證人即購毒者廖俊凱在檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性，且無證據顯示其等於受檢察官訊問之證述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。是上揭證人分別於偵訊時之陳述，既無顯不可信情況，依上開說明，自有證據能力。
二、又刑事訴訟法上所謂之「證據排除法則」，係指將具有證據價值或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。茍司法警察機關於實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，且依法取得法官所核發之通訊監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則之適用。按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查本案門號0000000000號行動電話（此門號係被告使用）行動行動電話門號及其通訊監察譯文，均經臺灣彰化地方法院核准監聽在案，且販賣第二級毒品，係最輕本刑有期徒刑七年上之罪，該等犯罪類型之犯罪過程，多係透過電話或網路聯繫並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果係將毒品流入市面，戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，復難以其他方法蒐集或調查證據；再者於監聽過程中，亦查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款及第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，是本案之監聽證據，具有證據能力。另按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第16
5條之1第2項規定勘驗該監聽錄音帶或光碟，踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人，及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，則顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日提示監聽譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，其程式自屬適法（最高法院94年度台上字第4665號、95年度台上字第295號、96年度台上字第1869號判決意旨參照）。本案被告及其辯護人，對該通訊監察譯文，均不爭執其真正性與證據能力，復經本院於審理時依書證之調查方式踐行證據調查程序，是該等監聽譯文均具有證據能力，本院自得採為認定事實之證據。
三、本案後引之其他證據，被告及其辯護人除未爭執取得之合法性外，並同意作為證據，且該等證據與本案待證事實具有關聯性，復經本院於審理時依法定程式予以調查，故均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告（以下簡稱為被告）鄭燕魁於原審及本院準備程序、審理中，均供承不諱，核與證人廖俊凱於警詢及偵查中所證相符（警詢筆錄附於100年偵字第4645號偵查卷宗第123頁正、背面；同偵查卷宗第135頁），且被告所持用之門號0000000000行動電話，經員警依臺灣彰化地方法院核發通訊監察書對被告施以通訊監察，亦發現證人廖俊凱確係以門號0000000000行動電話與被告聯絡約定購買毒品地點（內容為Ａ代表由被告持用門號0000000000行動電話應話，Ｂ代表由廖俊凱持用門號0000000000行動電話發話，於100年5月11日16時39分28秒許，其等對話如下【Ｂ：喂，大仔；Ａ：嗯。Ｂ：大哥你在忙嗎；Ａ：還好咧，怎樣。Ｂ：我可以過去找你嗎；Ａ：好阿。】有彰化縣警察局溪湖分局100年聲監字第000350號通訊監察譯文表1份附卷可參（見100年偵字第4645號偵查卷宗第128頁），且該談話內容，核與證人廖俊凱於警偵訊所證確係其至被告住處以3000元向被告購買甲基安非他命之情相符。此外，復有扣案之So
nyEricssson牌門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）足資佐證。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。查本案被告於檢察官起訴送審時，於原審供稱：「（你是否有於100年5月11日下午4時40分，在彰化縣○○鄉○里村○○路○○號前，以新臺幣3000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命給廖俊凱？）有的。」「（你每賣1000元之甲基安非他命，可以賺多少？）我賣給他們，只是買進來的量比較多，賣給他們的量比較少，只是以販入之價格給他們，只是從中賺取部份的量供自己施用。」「（上開所稱賺取的量？）約100元左右的量。」等語（見原審卷第14頁），是被告雖以原價轉賣廖俊凱，然其轉賣前剋扣約300元（即每1000元剋扣約100元）之量供給施用，足見其確有賺取利潤，而具有營利之意圖至明。
三、綜上所述，足認被告之自白確與事實相符，堪以採信，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定。
四、按甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其持有第二級毒品甲基安非他命之目的既在販賣，則其持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前曾因施用毒品案件，於98年5月25日經臺灣彰化地方法院以98年度簡字第1028號判處有期徒刑5月，如易科罰金，以1000元折算1日確定，於98年9月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。其於上開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除無期徒刑部分外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。再者，毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照）。查被告所犯上開犯行，於警詢及偵查中均未經檢警訊問或提示，遲至檢察官起訴送審原審法官訊問時，始經訊問而自白犯行，並均於原審及本院準備程序、審理中亦均自白上開犯行。，是就此部分之犯行，於警詢或檢察官偵訊中，因均未對被告進行訊問，故被告就此部分之犯行，從無自白之機會，是依上揭最高法院判決意旨，被告於原審及本院審理中既就此部分犯行為自白之陳述，則此部分之犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，併依法先加後減之。
末按刑法上之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，始得為之，至學識高低，事後坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生活等等情狀，要屬從輕量刑之標準，若以之適用刑法第59條據為酌減其刑之理由。其用法即屬欠當（最高法院70年度臺上字第2511號裁判要旨參照），故本院認被告為一己私利而販賣第二級毒品甲基安非他命，對國人身體健康及社會秩序影響甚大，況其犯行並無特殊之原因與環境，在客觀上顯不足以引起一般同情，是難認被告犯罪之情狀有顯可憫恕之情形，自無依該規定減輕其刑之餘地，併予敘明。
參、原審以被告鄭燕魁所犯販賣第二級毒品甲基安非他命之罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量所適用之法規之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，定其應執行之刑時，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院98年度台上1594號刑事判決參照）。又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，並非得恣意為之，除應審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀外，並應受比例原則、平等原則及罪刑相當原則之支配，使罰當其罪，輕重得宜，以符合法律授權之目的（最高法院97年度台上字第270號刑事判決參照）。查原判決犯罪事實㈡被告以5500元代價，販賣甲基安非他命3包予 鄧博豪 部分，原審斟酌被告偵審中自白，量處有期徒刑4年2月；原判決犯罪事實㈥被告以3000元代價，販賣甲基安非他命3包予廖俊凱部分，原審斟酌被告亦符合偵審中自白，量處有期徒刑4年10月。然按原判決犯罪事實㈥所涉情節及不法獲利均較原判決犯罪事實㈡所涉情節及不法獲利為低（如以被告所稱販賣甲基安非他命：以1000元原價賣出，會先剋扣100元的量後交付方式計算，已如前述）；且原判決犯罪事實㈡被告販賣甲基安非他命3包予鄧博豪部分，被告於原審最後言詞辯論時否認犯行（見原審卷第86頁反面），而原判決犯罪事實㈥被告販賣甲基安非他命3包予廖俊凱部分，其於原審始終坦承犯行，其犯後坦白認錯之態度亦較佳，原判決就上開二罪分別量處有期徒刑4年2月及4年10月，參諸上開最高法院判決意旨，就販賣予廖俊凱部分所量處之刑度顯屬失衡，而有未當；又本件被告所犯之罪為販賣第二級毒品甲基安非他命，原判決據上論斷欄將適用之法條記載為毒品危害防制條例第4條第1項（販賣第1級毒品罪），亦有疏誤。
被告上訴意旨指摘原審就此部分之量刑過重，即有理由，自應由本院就被告此部分予以撤銷改判，而原判決定應執行部分亦施所附麗，應一併撤銷。爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，僅因謀個人私利而販賣，危害社會甚鉅，另考量其犯罪之手段、販賣毒品之數量、金額，及其素行、生活狀況、智識程度，暨被告犯後坦承認錯、態度尚佳等一切情狀，量處如附表主文第2項所示之刑。按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議(一)意旨參照）。又按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照）。又該條係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決參照）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收，然所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決要旨參照）。查：①扣案之SonyEricssson牌門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）係被告所有，供本件犯罪聯絡之用，已如前述，是為供販賣毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。②販賣毒品甲基安非他命之所得3000元，因該次販毒對價已經收取，雖未經扣案，惟無法證明已經滅失，為其販毒所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。③其餘扣案之物，非但被告否認與上開犯行有關，且亦查無證據與上開所述犯行有關，故不得於本案為沒收之諭知，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中華民國101年9月25日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官林欽章法官唐光義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂安茹中華民國101年9月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。