裁判字號：臺灣新竹地方法院100年建字第13號民事判決
裁判日期：民國101年05月23日
裁判案由：給付工程款
臺灣新竹地方法院民事判決100年度建字第13號
原告藝鑫工程有限公司法定代理人 王春菊 訴訟代理人 謝佳伯 律師被告新竹市警察局法定代理人 張永仰 訴訟代理人 鄭勵堅 律師
李佳玲 律師複代理 趙德韻 律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國101年5月2日辯論終結，判決如下﹕
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告方面﹕
一、緣原告於民國（下同）95年8月23日與訴外人 啟德 工程有限公司（下稱啟德公司）簽定共同投標協議書（下稱共同投標協議書），以訴外人啟德公司為第一成員，主辦建築工程，原告為第二成員，主辦機電工程，並由訴外人啟德公司為代表廠商，與被告於95年9月11日訂立「第一分局辦公廳舍新建工程」（下稱系爭工程）契約（下稱系爭契約），工程總價為新臺幣（下同）1億1,900萬元，原告與訴外人啟德公司所占系爭契約金額比例各為27.5%及72.5%。另約定於被告通知起10日內申報開工，於480日曆天內完工。且不依約竣工，或逾期改善驗收缺失，應按工程結算總價千分之一，依逾期日數計算逾期罰款，但以不超過工程結算價五分之一為限。
二、系爭工程於95年10月22日開工，預定竣工日為97年2月18日，實際竣工日為97年6月13日，97年7月17日開始驗收，97年8月7、8日複驗結果，機電工程缺失改善完成，建築工程27項缺失複驗不合格。然訴外人啟德公司自97年8月21日起行蹤不明，被告乃於97年8月27日發函通知原告，本案除繼續計算逾期罰金外，得依規定解除契約，或由原告繼受。
經原告表示將繼續履約後，被告於97年9月4日通知原告同意由原告負責完成履約責任，共同投標之代表廠商同時變更為原告。另複驗缺失因訴外人啟德公司無法繼續履約，依共同投標協議書第5點規定，原告可自行完成缺失改善，惟工程已逾履約期限，是否得予停止計算逾期工期或得再給予改善工期部分，俟行政院公共工程委員會釋示後，再據以辦理。而逾期履約原因及缺失未依限改善者，係建築工程延宕造成，責任應屬訴外人啟德公司，本工程如原告負責繼續完成履約責任，得考量可歸責之事由，於工程驗收結算後，僅通知訴外人啟德公司將違反採購法101條之情形，刊登政府採購公報。
三、原告嗣依共同投標協議書之規定繼續負責缺失改善完畢，被告以系爭工程經97年10月2日及98年2月19日二次複驗，缺失仍未完全改善，直至98年2月26日始完成改善申報複驗，並於98年3月12日第4次複驗合格，同意驗收，扣除驗收期間因颱風及勞務糾紛等3日無法施工，被告同意不計工期外，合計逾期317天。而系爭工程結算總價為128,560,586元（工程結算金額為118,906,553元，加計物價調整款9,654,
033元，共計128,560,586元），每日逾期罰款為工程結算總價千分之一為128,561元。再依系爭契約第24條規定，逾期罰款之額度，以不超過工程結算總價五分之一為限，而對原告計罰逾期違約金25,712,117元。
四、被告稱原告經三次複驗始驗收合格乙節，與事實不符﹕㈠被告雖提出被證一即97年8月7、8日之改善追蹤表，主
張系爭工程建築工程部分於第一次複驗時仍有21項複驗不合格，且新增6項不合格項目云云。惟據監造建築師即 吳旗清 建築師事務所於97年8月29日函文之內容，有關地下室滲水缺失已改善（且該函說明五即載明，有關地下一、二層斜車道地坪裝修係屬設計建築師設計材質之問題，與承攬廠商無涉）。另吳旗清建築師事務所9月23日函文說明二並認定:「有關複驗缺失改善情形，經本所派員現場勘查，除屋頂飾牆補強作業及地下室斜坡車道面重新施作尚未完成外，其餘均已改善完成。」而所謂地下室斜坡車道屬設計變更之問題，並非被告所稱之複驗缺失事項，是系爭工程縱有被告所稱97年8月7、8日應改善事項，原告亦已於97年9月19日改善完畢。
㈡另被告所提被證二即被告97年10月7日函內容，主張有五項複驗不合格者，惟查﹕
1.第一項防彈玻璃係要求廠商補提送抗彈性能報告證明文件，並非原有文件未提送，顯非複驗不合格之情形，被告逕將此項目列為不合格項目，已屬牽強。
2.第二項就天井邊滲水部分，對照上開建築師查驗結果，可知該處並無滲水，再對照被證三被告98年2月24日函文僅指「仍有滲水遺跡」，可證該處並無滲水之情形；是此部分尚不得以被告遲於98年2月間始發出之函文，逕行認定原告係於該時始改善完成，況其所稱之滲水，僅有滲水遺跡，並無滲水事實，被告將二者混為一談，主張原告尚未修改完成，顯非合理。
3.第三項頂樓飾牆結構體施作材質與契約不符部分，被告於97年8月14日通知原告基於安全考量以拆除重作為原則，若認拆除重作確有困難，為確保1B磚牆安全無虞，廠商應提出具體補強方案，經監造及其他工程專業人員三方保證補強方案可行且安全無虞，被告再檢討是否同意辦理減價驗收。後兩造於97年9月11日召開會議，決議請原告於所提補強方式中，增加設計於1B磚牆內側全面包覆碳纖維板，重新提送被告函請土木技師工會確認安全無虞再據以辦理。嗣經臺灣土木技師公會鑑定認尚符規定，被告於97年11月14日發文同意以補強方式辦理。而此部分業於98年3月12日第四次複驗合格，並於98年4月30日前完成接管。
4.第四項有關乙梯一樓至地下室一樓轉角踏階一層182.5公分不合格部分，並非前次複驗所述應修改之部分，被告將之視為第二次複驗不合格項目，顯係將每次複驗視為另一次初驗，其擴張解釋契約複驗範圍，即與契約規定不符。
5.第五項部分，依其文義顯係被告要求監造單位儘速完成設計瑕疵之問題，並非訴外人啟德公司施工之瑕疵，被告將此項視為複驗應改善之項目，亦屬無理。
㈢由上可知，自被告於複驗後，至其97年10月7日發函主張
系爭工程第二次複驗不合格項目時，除監造單位已確認除頂樓飾牆尚有爭執外，其餘項目原告均已改善完成；且被告97年10月7日函所認不合格之五個項目，均非第二次複驗不合格項目，可證原告於複驗後於97年9月19日即改善合格。
㈣依系爭契約第22條第㈤項規定，並無針對複驗有新發現不
合格項目應如何處理之規定，故複驗時如發現新增不合格項目時，應屬新發現之缺失，其性質與第一次驗收所發現之不合格項目相同，該等新增項目自應有改善期間，而非認此等項目屬逾期；否則被告於初驗未發現，於複驗始發現新缺失時，該新缺失即屬逾期未修正之項目，則新發現之缺失豈非取決於被告發現之時間，而非承攬廠商有無改善之結果？是被告主張系爭工程建築工程部分於第一次複驗時，仍有21項複驗不合格，且新增6項不合格項目，顯非合理。
五、被告就原告所提送之補強報告，辦理確認期間160天不應計入工期:
㈠查行政院公共工程委員會100年10月11日修正之「工程採
購契約範本」第17條第1項第2款規定「初驗或驗收有瑕疵，經機關通知廠商限期改正，自契約所定履約期限之次日起算逾期日數，但扣除以下日數﹕⑴履約期限之次日起，至機關決定限期改正前歸屬於機關之作業日數。⑵契約或主驗人指定之限期改正日數。
㈡系爭工程頂樓飾牆結構體施作材質與契約不符部分，業經
被告同意以補強方式辦理。另被告於98年1月21日要求原告須於98年2月13日前完成屋突二層女兒牆補強工程，並經監造單位確認後，函報被告辦理複驗。而屋突二層女兒牆及飾牆補強之缺失雖至98年2月26日始改善完成，惟此期間係因被告就原告所提送補強方式辦理確認，顯不可歸責於原告，依前揭所述自被告97年8月14日通知原告提出補強方案，至被告98年1月21日核准施作期間共計160天，均不應列入逾期工期，方屬合理。
㈢又被告於97年9月4日函文亦載，就工程已逾履約期限，
是否得予停止計算逾期工期或得再給予改善工期部分，被告將俟公共工程委員會釋示後，再據以辦理。惟被告究有無報請公共工程委員會釋示，及公共工程委員會釋示結果如何，被告從未告知原告，是被告對原告處以逾期罰款，即有未當。
六、本件經中華民國建築技術學會鑑定之結果，認定就變更或增加之工程共15個工項，共須展延工期112天。故系爭工程就變更或增加之工項部分，應展延工期112天。
七、系爭工程因天候因素無法施工，應增加工期44天:㈠依臺灣高等法院100年度建上易字第8號判決意旨，降雨
超過5mm之天數應不計入工期。系爭工程係採日曆天而非工作天計算工期，故依前揭判決意旨，降雨超過5mm之天數即應不計入工期。
㈡另系爭工程施作期間，因豪大雨、颱風、春節、中秋節及
選舉投票日等因素無法施工共計44天，而系爭工程係採日曆天而非工作天計算工期，故依臺灣高等法院100年度建上易字第8號判決意旨及系爭契約第10條、第11條之規定，自不應計入工期。
㈢再依原證十二所列因天候因素無法施工之日期，有部分雖
依氣象局降雨資料，及交通部氣象局雨量分級之定義，尚未達豪大雨之標準，然依施工日報表記載，原告於上開日期確實因天雨而無法施作系爭工程，故上開日期自不應計入工期。
㈣被告又主張，原告未依系爭契約第10條規定，於該事由消
失後5日內核實申請展延工期，逾期被告得不予受理云云。惟該條款應屬訓示規定，且縱該約定為強制規定，然此顯係被告片面限制原告請求時效，依民法第147條規定，時效既不得預先拋棄，此項約定顯已違反強行規定應屬無效。再者，依民法第247條之1規定，定型化契約使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利，顯失公平者，該部分約定即屬無效。系爭契約為被告所預定，應屬定型化契約。而前開約定限制原告行使權利，顯失公平，依民法第247條之1規定，應屬無效。
八、原告依共同投標協議書之規定代訴人外人啟德公司繼續履約，並完成缺失改善，而系爭工程因變更或增加工項應展延工期112天，等待被告核准補強方案160天，及天候因素無法施工44天均不應計入工期，是原告顯未逾期，不應處以逾期罰款。
九、被告所處之逾期違約金顯屬過高，應予酌減：㈠退萬步言，縱認原告確有逾期完工之事實，然本件係因訴
外人啟德公司建築工程延宕及施作缺失所造成，非可歸責於原告，故依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害及所受利益判斷，被告對原告處以二千餘萬元之逾期罰款顯屬過高。
㈡又被告雖稱有21項不合格項目，然此等項目均為防蟲網未
裝設、箱底淤積沙土、櫥櫃接縫處有縫隙、窗戶壓條翹起、窗戶週邊未補平、紗窗未裝等，修繕金額極小之工項且該等項目根本不妨礙被告使用新建辦公廳舍，對照系爭工程總價高達1億1,900萬元，可知該等瑕疵實屬細微，縱該等項目重新施作之合計金額，恐亦未達被告對原告處一日違約金之金額。則被告以此等項目尚未改善完成，即認應對原告處以二千餘萬元之逾期違約金，即非合理。
㈢再查，原告之所以願意繼續參與建築系爭工程驗收程序，
係因被告表示同意考量得予停止計算逾期工期或得再給予改善工期部分。然如原告當時表示拒絕繼續履約，被告即終止系爭契約，並停止計算系爭工程工期之逾期日數，原告自無須遭扣罰鉅額逾期違約金，亦無須進行修改驗收不合格之項目。然被告於原告依誠信原則同意繼續履約後，卻對原告處以高額違約金，此舉形同變相鼓勵廠商違約以減少鉅額損失，對身為業主之被告反更為不利。為此，懇請予以酌減。
十、綜上所述，本件因變更或增加工項應展延工期112天，等待被告核准補強方案160天，及天候因素無法施工44天均不應計入工期，是原告顯未逾期，不應處以逾期罰款。退萬步言，縱認原告有逾期情事，被告對原告處以二千餘萬元之逾期罰款顯屬過高，亦應予以酌減。爰依系爭契約第6條及民法第490條規定，提起本件訴訟，請求被告返還逾期罰款，並聲明﹕㈠被告應給付原告25,712,117元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告方面﹕
一、被告於95年9月間辦理系爭工程公開招標程序，原告與訴外人啟德公司協議以訴外人啟德公司為代表廠商共同投標，並順利得標。詎料，系爭工程未完工前，訴外人啟德公司即發生財務危機，積欠廠商資金，負責人又滯留國外行蹤不明無法聯絡，顯無繼續完成履約之能力，被告於是詢問共同投標之原告是否繼續履約，經原告回覆表示同意，因此系爭工程之共同投標代表廠商變更為原告。依共同投標協議書第4點、第5點約定，各成員於得標後連帶負履行契約責任，成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將契約之一切權利義務由其他成員繼受；換言之，原告負有與訴外人啟德公司連帶履約之責，且原告已繼受訴外人啟德公司之契約地位。從而，原告既已自認「本件係因啟德公司建築工程延宕及施作缺失所造成」，卻推諉卸責主張「非可歸責於原告」云云，顯屬無據。
二、原告已逾期提出展延工期之申請，依系爭契約第10條之約定，原告不得再行主張展延工期。
㈠系爭契約書第10條所定五日之性質應屬原告申請展延工期
之「條件」，兩造既合意就申請展延工期之條件需於事故發生或原因消失後五日內申請，原告自應遵守。又訴外人啟德公司並未於事故發生或原因消失後五日內向被告提出申請，即訴外人啟德公司應認無申請展延工期之需要，原告既繼受訴外人啟德公司之契約地位，自應受訴外人啟德公司失權之拘束，原告自無從繼受契約地位後，於系爭工程竣工結算後再行主張展延工期。
㈡又民法有關消滅時效之規定，其標的應限於「請求權」，
而系爭契約第10條僅是雙方就申請展延工期方式所為之條件約定，並非賦予廠商請求定作人履行契約給付內容之權利，是該條款有關五日之規定顯與民法消滅時效之規定無涉，故原告主張系爭契約第10條僅為訓示規定，且屬片面約定，違反民法之強制規定云云，委不足採。
㈢另系爭工程屬於政府採購法所規範之對象，故若投標廠商
對於招標文件內容有疑義，可依政府採購法第41條、第75條之規定向招標機關請求釋疑或提出異議。再者，系爭契約之投標須知第54條第㈠項亦明定，廠商對招標文件內容有疑義者，應以書面向招標機關請求釋疑，故原告於投標系爭工程之前，即可詳細審閱所有與系爭工程有關之投標須知、合約書、施工標準規範及特定條款、工程圖樣等文件，有充分機會及時間詳閱相關資料，瞭解得標後之權利義務，再決定是否參加投標，且於招標或議價、比價時，就系爭契約之條款如有任何意見，亦可隨時提出，故原告在投標之前對系爭條款並非毫不知悉而無磋商之餘地，系爭契約並非民法第247條之1所謂之附合契約至明，原告主張系爭契約第10條為定型化契約顯失公平應屬無效云云，並不可採。
㈣系爭契約第10條之目的在當發生不可歸責於乙方（即原告
）之事由而需展延工期時，由原告以書面向被告提出申請，使被告據以核定是否確有延展事由及所需延展期間，俾利雙方掌握時效，蒐集證據，該條款並非在加重原告之責任，或限制原告行使權利，造成原告之重大不利益。況且，該條款並無單方限制或加重原告因系爭契約所生之主要權利義務，並無顯失公平或違反誠實信用原則之情形，應屬有效，原告自當予以遵守而受拘束。
三、系爭工程中之屋突二層女兒牆及飾牆補強之缺失自97年8月14日被告通知原告至98年1月21日被告核准原告施作為止，共計160天之期間，應列入原告之逾期天數。
㈠原告就系爭工程本與訴外人啟德公司負連帶履約責任，且
原告既向被告表示將繼續履約，又自認「本件係因啟德公司建築工程延宕及施作缺失所造成」，則原告當然有義務負責改善系爭工程的全部缺失，包括屋突二層女兒牆及飾牆補強等工作在內，在原告全部完成之前，被告依約均得繼續計算逾期工期。
㈡原告雖提出原證28行政院公共工程委員會100年10月11日
修正之「工程採購契約範本」作為此160天不計入逾期天數之證據，惟系爭契約係95年8月23日原告與訴外人啟德公司簽訂，被告並於97年9月4日同意承受系爭契約，則被告竟提出100年10月11日之原證28為其主張不列入逾期工程天數之依據，顯與本件無關而不可採。系爭契約第22條第㈤項第3點已就此點有規定，自應適用雙方合意之契約規定而非原證28之契約範本。
㈢系爭工程頂樓飾牆（女兒牆）因訴外人啟德公司於施作之
初即未按圖施工，結構體施作材料與契約不符，依系爭契約第22條第㈤項第3點之約定，原即應拆除重作，且被告亦要求原告需拆除重作，原告竟於101年3月5日言詞辯論筆錄稱「係被告要求補強而不採用重作的方式」云云，顯與事實不符。再者，原告一再表示不願重作，被告方於被證一之函文說明原告如採補強方案，基於安全性考量須請鑑定單位鑑定該補強方案之可行性，然仍於函文說明五中再次重申「本工程已逾履約期限，自97年8月7日起繼續依契約第24條逾期罰款規定計罰」，此與系爭契約第22條第㈤項第3點關於「施工不符規定之改善費用及時間概由乙方負責」之意旨無違。原告明知系爭工程已逾期限，經考量後仍不願直接拆除重作，而願意採行補強方案，是其已自行評估補強或拆除重作之時間費用，故原告主張此期間不列入逾期工期之主張並無理由。
㈣除前述屋突二層女兒牆及飾牆之瑕疵外，系爭工程自97年
8月14日起至98年1月21日止，另有其他多項工程未通過驗收，該段期間被告本得依約繼續計算逾期天數，詳言之：
1.系爭工程於97年7月17日進行第一次驗收，有97項不合格，被告於97年8月7、8日進行第一次複驗時，仍有21項複驗不合格，且新增6項不合格項目。
2.被告於97年10月2日第二次複驗時仍有5項不合格；於98年2月19日辦理第三次複驗時，系爭工程地下二樓仍有滲水遺跡未改善。
3.依系爭契約第22條第㈤項，工程缺失改善與否應以複驗通過當日為判斷基準。97年9月19日僅是原告將缺失改善情況通知監造單位，請監造單位函請被告擇定複驗的時間，故不得逕以原告通知監造單位認定工程缺失已經改善，否則兩造有關複驗的約定將形同具文。
4.另原告辯稱，抗彈性能報告非原有文件未提送，並非缺失未改善，而滲水問題早已於97年9月19日解決云云。
惟97年9月19日不得作為認定缺失改善完成之時點，已如前述，且原告亦應修補前因滲水而留下之遺跡；至於一樓值班台防彈玻璃抗彈性能報告更是第一次驗收時即要求承包商改善之缺失，被告應提出抗彈性能報告而未提送即屬缺失未改善，原告謂此非屬複驗不合格之情形云云，顯不可採。
5.又原告主張，被告第一次複驗所新增之6項不合格項目應視為第一次驗收，被告不得直接自97年8月7日起計算逾期天數云云。然，被告於97年7月17日進行系爭工程之第一次驗收，即已發現有97項不合格項目，被告立即通知承包商即訴外人啟德公司與原告應於97年8月6日前改善完畢，被告並於同年8月7日進行第一次複驗，除發現新增6項不合格項目外，第一次驗收時核定之97項不合格項目中，仍有21項複驗不合格，本應自指定期限之次日即97年8月7日當日起計算逾期天數。且第二次複驗時，仍有5項不合格，而其中「缺少一樓值班台防彈玻璃中正理工學院抗彈性能報告」及「地下二樓天井邊滲水」二項並非第一次複驗時才新增之不合格項目，該二項經第二次複驗仍未通過，故逾期天數自當繼續計算，因此，縱使第一次複驗時新增之6項不合格項目應給予改善期間，然因系爭工程從第一次驗收時起仍有其他不合格項目，逾被告指定期限仍持續未改善完成，故並不影響被告依據系爭契約繼續計算逾期天數，原告所辯皆為卸責之詞，不可採信。
6.再者，第一次驗收新增之不合格項目第四點「乙梯」部分，於97年10月2日第二次複驗時仍不合格，被告並於97年11月12日通知原告「除頂樓飾牆補強外，乙梯缺失未完成改善。」並說明截至97年11月3日之違約罰鍰以達工程結算總價最高20%上限。又依98年2月19日第三次複驗記錄顯示，乙梯之缺失直至第三次複驗方合格。
是系爭工程之「屋突二層女兒牆及飾牆補強」缺失提出補強方案之期間，仍有「乙梯」缺失未改善完成，仍應繼續計算逾期天數。
7.綜上，系爭工程直至98年3月12日始通過驗收，且觀歷次驗收及複驗，原告及訴外人啟德公司皆派員至現場會同履勘，並在驗收及複驗紀錄上簽名確認，代表原告與訴外人啟德公司皆同意歷次驗收及複驗之結果，原告不得於嗣後全盤否認當時驗收及複驗的效力。故系爭工程於97年8月7日起至98年2月26日改善完畢止，被告應依系爭契約之約定，繼續計算逾期天數及逾期罰款，至為明確。
四、系爭工程竣工並結算之後，原告不得再行主張因遇豪大雨、颱風、春節、中秋節及選舉投票日等因素無法施工，而可獲核准不計入該等天數之工期。
㈠原告主張，系爭工程施作期間有因豪大雨、颱風等因素無
法施工共計27天，並以原證12為證云云，惟原證十二係由原告自己所製作，未見原告提出任何證據佐證，其主張無足採信，被告否認其形式證據力。又系爭契約第11條業已約定天災人禍等不可抗力因素之定義。依交通部中央氣象局新竹氣象站函文內容，並對照函文附件95、96、97年新竹氣象站逐日雨量資料，與原證十二原告主張因雨無法施工之日期，僅96年6月7日降雨141豪米、96年6月8日降雨135豪米，該二日符合中央氣象局修訂之豪雨標準，其餘皆不符合豪雨之定義。再者，雖原告主張96年8月17日、18日、20日、96年9月18日、96年10月16日、17日因颱風無法施工，然依中央氣象局之函文顯示，96年8月20日、96年10月16日、96年10月17日三日並無發佈颱風警報。而96年6月8日及96年8月18日、96年9月18日已經被告同意不計入工期，另96年8月17日新竹市並未受到颱風影響而未停止上班上課，由原證三十之施工日報表亦可證明該日仍有施工進度（1F頂版RC澆置）。
㈡系爭工程因天候影響而不計工期之日數，被告已核准同意
，不計工期五日，工程竣工日期由97年2月13日展延至97年2月18日。原告竟重複於訴訟中請求，顯屬無據。
㈢依系爭合約第7條約定「以日曆天計者，星期例假日、國
定假日或其他休息日計入」，系爭工程約定於480日曆天完工為兩造所不爭執，則原告除發生系爭契約第10條約定可展延工期之事由，而於該事由消失後5日內向被告申請核實展延工期，並經被告同意不計入工期之外，舉凡星期例假日、國定假日或其他休息日均仍應列入工期計算。且參酌原證三十之97年1月17日施工日報表，原告雖主張選舉日無法施工，然該日施工日報表仍有實際施作工項，顯見原告亦明知以日曆天計之工期，國定假日亦需計入工期，更無從核實展延工期。故原告主張因春節、中秋及選舉投票日等因素無法施工應不計工期云云，顯不可採。
五、就財團法人中華民國建築技術學會101年1月4日(101)鑑字第12號鑑定報告書（下稱鑑定報告書），有諸多瑕疵，不值採憑，茲分述如下：
㈠打除分隔島工項﹕
1.依鑑定報告書所述，大卡車並非無法到達施工基地，縱使未將分隔島打除，訴外人啟德公司亦不會無法施工，換言之，訴外人啟德公司係單純為了自己施工方便請求將分隔島打除，並非為施作系爭工程所必要。況且，依廠商在施工前提出之施工網狀圖，在假設工程階段之施工內容已包括「綠帶分隔島打開」工項，換言之，縱使訴外人啟德公司及原告在實際開工之前認為將分隔島打除有利日後工程進度，其當時亦認為不會因此額外增加工期，否則應可立即向被告反應並申請增加工期。原告自不得在系爭工程全部完工後發現逾期時，始主張延展工期。再者，鑑定報告書認為原告請求增加5天之工期為打除分隔島所須最快速的時間，卻未說明任何理由，鑑定報告書顯然未就實際施工所須天數核給工期。
2.另依投標須知第54項規定，廠商對招標文件內容有疑義者，應以書面向招標機關請求釋疑，而訴外人啟德公司及原告均為專業之營造廠商，若其等認為施工現場無適合大卡車通行之車道，需要打除分隔島始能施工，被告原核給之工期過短，其等於投標前即可向被告請求釋疑，請求增加工期。惟訴外人啟德公司或原告在投標前均未就此向被告請求釋疑，代表訴外人啟德公司及原告均認為並無額外增加工期之必要，原告在施工逾期後始以此為由請求延展工期，顯與誠信原則不符。
㈡預壘樁施作變更工項﹕
1.依施工日報表記載，訴外人啟德公司於95年12月6日進行預壘樁試鑽，至96年1月5日始發現無法鑽至設計深度，故訴外人啟德公司在96年1月5日前根本不知道預壘樁無法鑽至設計深度，何來提出改變工法之要求，故鑑定報告書所謂「啟德公司提請改變工法，確未獲即時回應」云云，顯與事實不符，且無任何證據足以支持。
實則，訴外人啟德公司於96年1月5日發現無法鑽至設計深度並請監造單位會勘後，於96年1月8日即已自行改用衝擊式，嗣於96年1月9日始正式發函通知被告，故被告於96年1月9日之前並不清楚訴外人啟德公司要求改變工法。況且，衝擊樁比預壘樁之施作更為快速，訴外人啟德公司既同時使用預壘樁及衝擊樁方式施工，其工期應不會受到影響，鑑定報告書竟以訴外人啟德公司改用衝擊樁後所需工期將更長云云，不但未說明任何理由，且與事實不符。
2.再者，訴外人啟德公司於95年12月6日進行預壘樁試鑽後，在96年1月5日通知被告要求更改工法之前，仍陸續進行環境整理、安全圍籬修護、預壘樁機械組裝、鋼筋籠組立、棄土溝挖設、鋼筋籠綁紮、傾度管組立、沉陷點釘設、傾斜盤按裝等工項，足見在95年12月6日至96年1月5日該段期間內，訴外人啟德公司仍持續施工，工程進度並未因此受到延宕，故鑑定報告書以95年12月6日至96年1月5日此31天應予免計工期云云，並不合理。
3.況且，鑑定報告書以「開工前提送進度時經被告審查修改為應74天」，故更應給予合理工期云云，更有明顯錯誤。蓋所謂74天工期係由訴外人啟德公司自行估算，並非由被告修改為74天。而依據「分項施工及品質計畫書」監造單位反而將該部分之工期修改為128天，足見依訴外人啟德公司之預估，該部分之工程原本只需74天即可完成。而依施工日報表，訴外人啟德公司實際施作期間係自95年12月6日至96年4月17日，共計133天，與監造單位預估之128天僅差距5日，然原告卻另外要求再增加33天之工期，其理由及依據何在，著實令人費解。
㈢預壘樁123支工項﹕依工程日報表訴外人啟德公司於96年
2月11日即完成305支預壘樁，而依「臨時擋土安全支撐工程預定進度表」，預壘樁工程完工後即可進行高壓噴射灌漿工程，故訴外人啟德公司既已於96年2月11日完成30
5支預壘樁，應可立即開始進行灌漿工程。惟訴外人啟德公司不知何故遲至96年3月1日始開進行灌漿工程，且在96年2月10日至3月1日之間，訴外人啟德公司於96年2月16日擅自休工，96年2月17日至2月25日為春節，應計入工期。另2月27、28日訴外人啟德公司仍持續進行其他工程。因此，鑑定報告以「96年2月10日至96年3月1日之間增加工期15天」顯不合理，不足為採。
㈣「更改鋼筋籠箍位置」及「高壓噴射水泥樁設備組裝」工
項﹕鑑定報告書認「更改鋼筋籠箍位置」及「高壓噴射水泥樁設備組裝」工項皆各應給予1天工期，係以預壘樁改為衝擊樁後，預先施作之鋼筋籠箍位置會有不同，高壓噴射水泥樁設備組裝亦略有不同為由云云。然查，不論是以預壘樁或衝擊樁方式施作，鋼筋籠箍位置均不會更改，高壓噴射水泥樁之設備組裝亦不會不同，訴外人啟德公司96年1月26日之所以會更改鋼筋籠箍位置，應係其本身在打樁時位置有所偏移，與預壘樁改用衝擊樁無關，故鑑定報告各給予1天工期，並無道理可言。
㈤「CCP完成307支」工項﹕鑑定報告書認本工項應給予16
天工期，係以訴外人啟德公司實際完成施作數量超出合約數量將近1倍為依據。然依原告所提資料，若系爭契約約定數量為294支（2500m÷8.5m＝294），訴外人啟德公司自96年3月3日開始施作之日起至3月17日止完成298支，此15天屬於訴外人啟德公司依約本應施作之部分，不應額外再給工期。
㈥「挖方增加3482m3」工項﹕
1.鑑定報告書係以「擋土安全支撐工程」單價分析表未見有預壘樁及止水樁之棄方，因此挖方不只8974m3云云。然訴外人啟德公司在施作預壘樁及止水樁過程中已將土方挖出，換言之，縱使訴外人啟德公司在施作預壘樁及止水樁過程中有挖掘土方，其所須之工期應已包含在「預壘樁123支」及「CCP完成307支」工項中，不應在本項再重複給予工期。
2.鑑定報告書依原告主張認為雨水沈澱池為2427.45m3，惟此部分完全未見任何計算公式，該數據係如何算出已有疑問，況且，以圖A2-4依比例計算，雨水沈澱池之挖方絕不可能高達2427.45m3，此部分之數據顯然有誤。
3.又鑑定報告書認系爭工程之挖方增加，因此96年3月28日至96年4月17日應給予工期云云。然依據施工日報表，訴外人啟德公司之挖方量累計至96年3月28日止僅有4873m3，尚未達契約約定之8974m3，則何以自96年3月28日起即應給予工期，鑑定報告書完全未予說明。況且，鑑定報告書亦未就被告提出有關「實方」與「鬆方」比例之抗辯為任何之說明，益證鑑定報告不值採憑。㈦「照明變更管線增加16組」、「接地設備增加1組」、「
消防感應器撒水頭及管線增設9組」、「一起開放閥增設
2組」、「空調設備增設2套」等工項部分﹕雖數量上似有增加，然系爭契約係採總價結算，凡未列入投標標單或契約之項目或數量，其為完成系爭工程所必須施作者，廠商仍應負責供應或施作完成，是原告在施作過程中應可預見有數量增加之情況，若認為增加之數量確實可能影響到工期，理應依照系爭契約第10條第㈠項之約定請求展延，原告在施作當下既未提出，於被課以逾期罰款後始主張不計工期，顯有違誠信原則。
㈧「增設安全島開口，廢除原有出口」工項﹕打除分隔島並
非系爭工程之要徑，原分隔島打除後，縱使訴外人啟德公司或原告確實與新竹市政府協議於本工址設置安全島開口，將原有出口廢除，並整修出入口，然此工項並非系爭工程之驗收項目，換言之，新設之安全島開口是否完成不會影響系爭工程竣工與否之認定，故原告請求增加10天工期，並不合理。
㈨上述所有項目除第七項外，均是由訴外人啟德公司施作，
而非原告，故原告就訴外人啟德公司施作當時之實際情況，以及是否需要申請延展工期之判斷並不瞭解，訴外人啟德公司既從未提出延展工期之要求，應可代表訴外人啟德公司認為前開項目之施作均不至於影響工期，故原告就非由其自己施工之項目申請延展工期，顯不具任何正當性。
六、系爭工程變更設計無庸增加工期，縱使需增加工期，因原告未依照系爭契約之約定請求延展工期，因此亦應繼續計算工期，蓋﹕
㈠鑑定報告書之判斷理由有諸多瑕疵，不值採憑。
㈡系爭工程雖有經過二次變更設計，然變更幅度不大且施作
上並無特別困難之處，因此承包商於施作當時並無提出延展工期之要求，故依系爭契約第9條第㈢項之約定，被告衡量後認為並未達到增減工期之標準，因此承包商仍應於原定之480日曆天內完工，原告不得置契約之約定不顧，在系爭工程已施作完畢後，再任意主張有增加工期之情況。
七、被告依系爭契約第24條之約定，對於原告所處之逾期違約金25,712,117元，並無過高而無庸酌減。
㈠按系爭契約第24條約定之違約金，係損害賠償總額預定性之違約金，依最高法院86年台上字第48號判決意旨，請求權人即被告無須證明其所受之損害，僅法院得依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人受損害之情形，酌定違約金是否過高而已。
㈡又約定違約金過高與否之事實，應由主張此項有利於己事
實之債務人負舉證責任，除非債務人先主張並舉證約定之違約金過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。法院尤其不能將「契約自由」原則棄之不顧，過度干預契約當事人私經濟生活之安排，以致影響當事人於締約當時之風險損益評估，破壞契約雙方於意思合致時之「主觀平衡」，甚至給予惡意違反契約者討價還價、套利之空間。
㈢系爭工程之開工日期為95年10月22日，預定竣工日期為97
年2月18日，惟延遲近4個月直至97年6月13日始實際竣工，更延至98年3月12日才驗收合格，距離預定竣工日期已逾1年，履約逾期總天數達317天。系爭工程原訂之施工日期僅480日曆天，履約逾期天數即高達317天，足見系爭工程確實嚴重落後，導致被告在相關預算之執行及辦公廳舍的安排上受到重大影響。且系爭契約第24條另定有逾期罰款的上限，被告扣除之金額並未逾該額度，應無過高之問題。
㈣原告雖陳稱其承接訴外人啟德公司之契約義務繼續履約後
，其實際施作項目之總金額遠低於因繼續履約逾期被罰款之金額，兩者顯然不成比例云云，然依共同投標協議書第
6條約定：「共同投標廠商同意契約價金，由代表廠商檢具發票及相關文件向機關統一請領」，故原告若未承接訴外人啟德公司之義務繼續履約，依約原告本不得直接向被告請求給付任何工程款。而原告既與訴外人啟德公司共同投標，共同負連帶履約責任，並在訴外人啟德公司無法繼續履約之後向被告表示願意代為履約完工，則原告應已就繼續履約與否之利弊進行充分評估後，認為選擇繼續履約是較為有利之作法。
㈤被告否認曾承諾同意考量得予停止計算逾期工期或得再給
予改善工期，且依原證五說明三所示，顯見被告並無給予承諾之意思，亦無給予承諾之權限。又系爭工程被告曾報請行政院公共工程委員會釋示，經該會於97年9月16日回覆「履約管理事項應依契約規定辦理」、「共同投標，連帶負履行採購契約之責」之意旨，被告隨即於97年9月22日檢附上述行政院公共工程委員會函文通知原告自97年8月7日起繼續計算逾期罰款，且系爭契約無得展延工期，停止計算工期及再給予改善工期之適用規定。原告此部分所述，與事實不符。
㈥被告於97年8月27日函文曾說明「本案除繼續計算逾期罰
金外，得依規定解除契約，或依共同投標協議書第五點規定，請藝鑫工程有限公司（即原告）負責完成履約責任」，是原告明知應繼續計算逾期罰金，且其負有連帶履約責任之故，方選擇繼續履約。況原告若拒絕繼受訴外人啟德公司之一切權利義務，則被告行使契約解除權後，原告非但無法請求系爭工程之工程款，尚因其負有連帶履行契約之義務，應同負解除契約後之損害賠償責任，其應負擔之賠償金額恐更龐大，原告自知甚明，併此敘明。
八、退步言之，若審理後認為被告扣除之逾期罰款過高應予以酌減，惟被告是否負返還義務，以及應返還數額多寡之判斷，係屬法院之職權，猶待法院酌減之判決確定之日起始可確定；況且，原告既是基於法院之確定判決向被告請求返還溢扣之逾期罰款，該請求應是基於不當得利之法理，而不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。因此，被告本於該溢扣逾期罰款所取得之利益，應以中央銀行當時之存款利率為標準，而非以民法第
203條之法定利率為計算基礎。故原告得請求被告返還金額之利息計算始點及計算基礎，應自本件判決確定之日起以中央銀行現行存款利率計算，始為合法。
九、綜上，爰聲明﹕㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執事項：
一、原告於95年8月23日與訴外人啟德公司簽訂原證一之共同投標協議書，以訴外人啟德公司為第一成員主辦建築工程，原告為第二成員主辦機電工程，所占契約金額比例分別為72.5%與27.5%，各成員於得標後連帶負履行契約責任，並由訴外人啟德公司為代表廠商，與被告於95年9月11日簽訂原證二之系爭契約，工程總價為1億1,900萬元，並約定於被告通知日起10日內申報開工，於480日曆天內完工。另依系爭契約第24條之約定，乙方（即訴外人啟德公司）如不依照契約期限竣工，或逾期改善驗收缺失，應按逾期日數乘以結算總價千分之一計算逾期罰款，賠償甲方即被告損失，但以不超過工程結算總價五分之一為限。
二、系爭工程於95年10月22日開工，預定竣工日期為97年2月18日，惟實際竣工日期為97年6月13日，97年7月17日進行第一次驗收，97年8月7、8日複驗結果，機電工程缺失改善完成，建築工程27項缺失複驗不合格。
三、訴外人啟德公司自97年8月21日起行蹤不明，被告遂於97年
8月27日以原證四之函件通知原告，表示本案除繼續計算逾期罰金外，得依規定解除契約，或依共同投標協議書第五點之規定，由原告繼受訴外人啟德公司之權利義務，並請原告於文到3日內，說明是否繼續履約，若逾期未獲回覆或無法繼續履約者，將依系爭契約第27條之規定解除契約，經原告回覆將繼續履行契約。
四、被告於97年9月4日以原證五之函件通知原告，表示依據共定投標協議書第4點之規定，同意原告負責完成履約之責任，並將共同投標之廠商代表變更為原告。另依據共同投標協議書第5點之規定，原告可自行完成缺失改善，惟工程已逾履約期限，是否得予停止計算逾期工期或得再給予改善工期部分，俟行政院公共工程委員會釋示後，再據以辦理。另本案逾期履約原因及缺失未依限改善者，係建築工程延宕造成，責任應屬訴外人啟德公司，系爭工程如原告負責繼續完成履約責任，得考量可歸責事由，於工程驗收結算後，僅通知訴外人啟德公司，將其違反政府採購法第101條之情形，刊登政府採購公報。
五、被告於97年8月14日以原證六之函件，通知訴外人啟德公司與原告，表示系爭工程之「頂樓飾牆結構體」施作材質與契約不符，基於安全考量以拆除重作為原則，如認拆除重做有困難，為確保1B磚牆安全無虞，廠商應提出具體補強方案，並經監造及其他工程專業人員三方面保證補強方案可行且安全無虞，被告再檢討是否同意辦理減價驗收。嗣經兩造於97年9月11日召開會議，決議請原告於所提之補強方式中，增加設計於1B磚牆內側全面包覆碳纖維板，重新提送被告函請土木技師公會確認安全無虞後，再據以辦理。
六、經臺灣省土木技師公會97年11月11日之鑑定報告，認定原告等所提出之結構安全補強設計，補強方式及結構計算，經過審查，尚符合規定，被告遂於97年11月14日以原證九之函文，表示同意「頂樓飾牆結構體」以補強方式辦理，但表示尚須依政府採購法第72條第2項之規定，陳報新竹市政府核准後，再行通知原告辦理結構補強工程。嗣後被告於98年1月21日以原證十之函文，要求原告須於98年2月13日前，完成屋突二層女兒牆補強工程，並經監造單位確認後，函報被告辦理複驗。
七、原告嗣依共同投標協議書之規定，繼續負責缺失改善完畢，而被告則以：系爭工程經97年10月2日及98年2月19日二次複驗，缺失仍未完全改善，直至98年2月26日始完成改善申報複驗，並於98年3月12日第4次複驗合格，同意驗收，且於98年4月30日由被告完成接管，扣除驗收期間因颱風及勞務糾紛等3日無法施工，被告同意不計工期外，表示原告就本件工程合計逾期317天，故被告乃對原告計罰逾期違約金25,712,117元。
八、對原證一至原證十一、原證十九，以及被證一至被證七、被證八第一頁、被證九等文書形式上之真正。
九、原告施作系爭工程而增加及變更之項目係如原證十三所示。
肆、兩造爭點：
一、系爭契約10條有關「廠商有因非可歸責於己之事由，需展延工期者，需於事故發生或原因消失後五日內，向被告申請，否則逾期被告得不予受理」之約定，是否違反民法第147條及247之1規定而屬無效?
二、原告就系爭工程，是否有逾期完工？如有，其天數為何？㈠就系爭工程中之屋突二層女兒牆及飾牆補強之缺失部分，
自97年8月14日被告通知原告提出補強方案，至98年1月21日被告核准原告施作為止，此期間共計160天，是否應列入原告之逾期工期？㈡系爭工程施作期間，是否因遇豪大雨、颱風、春節、中秋
節及選舉投票日，致原告無法施工，而可獲核准不計入該等天數之工期？原告於系爭工程竣工並結算之後，始主張上開天數不計入工期，是否有理由？如原告主張有理由，則此部分原告得獲核准不計入工期之天數為多少？㈢就系爭工程之變更設計，是否導致原告之工期因而需增加
？如是，係增加幾日？原告於系爭工程竣工後，始主張因變更設計而需增加工期，是否有理由？
三、被告依系爭契約第24條之約定，對原告所處之逾期違約金25,712,117元，是否過高而應予酌減?如是，酌減後之金額以多少為合理?
四、被告辯稱：本件原告之請求，其性質乃係基於不當得利之法理，故原告得請求之遲延利息，應自判決確定翌日起算，並按中央銀行當時之存款利率計算乙節，有無理由?
伍、得心證之理由﹕
一、系爭契約第10條之規定，並無違反民法第147條、第247條之1，且非訓示規定，兩造均應其拘束。
㈠系爭契約第10條規定「本工程施工期間，如有下列情事之
一，確非可歸責於乙方（即訴外人啟德公司）之理由，而需展延工期者，乙方應於事故發生或原因消失後5日內，向甲方（即被告）申請核實展延工期，逾期甲方得不予受理。」此規定乃係事故發生時，此事故是否係原告所得避免及能否在其掌控中，是否會影響工程進度之順序、預定進度是否因而延宕、能否透過人員、機具之調度、配置，達到減低或排除此事故對工程進度之影響，有無申請延展工期之必要，或縱對工期進行有所影響，惟仍有足夠之能力及充分之時間如期完工等情事，承攬工程之人員理當知之甚詳，故而有前揭規定，由訴外人啟德公司或原告依當時各種情況，予以判斷後再行決定是否申請展延。況工程施作依其進度而為，時過境遷，相關事證或已消滅，或已變更原貌，或需耗費時間、成本始能得知當時情形，以致難以作出正確客觀之判斷，故而有此遵期提出展延工期期限之規定，以利工程之順利進行同時並維護承攬人之權益。而系爭工程係屬政府採購法所規範之對象，相關招標文件須予公告（政府採購法第27條），廠商對招標文件內容亦得向招標機關請求釋疑（政府採購法第41條）或締結之條約致損害權利或利益者，可向招標機關提出異議（政府採購法法75條），則訴外人啟德公司及原告對系爭契約內容，仍得與被告磋商，於此情形下，原告、訴外人啟德公司與被告簽訂之系爭契約，三方自應受其拘束。
㈡原告主張此五日期間屬訓示規定，且依民法第147條之規
定，此時效不得預先拋棄云云，然查系爭契約之法律效果已於契約中載明，要非僅屬訓示約定，且時效為債權請求權行使之期間，本件工期展期之申請，則為原告是否有逾期完工，應否負擔責任之問題，二者迥然不同，並無民法第147條之適用，是原告此部分主張，洵無足採。
㈢原告另主張此條款約定為定型化契約，違反民法第247條之1規定而屬無效乙節，查﹕
1.按定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，最高法院96年度台上字第1246號判決參照。又當事人之一方與特定相對人訂立契約之目的，僅係預擬就相關條款，作為商議之張本，並非民法第247條之1適用之範圍（臺灣高等法院臺中分院94年度建上㈠字第1號判決參照）。
2.系爭契約乃係被告為興建辦公廳舍此單一目的而訂立，並非同類型契約所得反覆使用，況原告及訴外人啟德公司就系爭條款仍有自決及與被告商討之權利，且是否確有展延事由、所需展延時間為何，均需即時保存相關事證以釐清責任之歸屬，故此延展工期之申請期限並非加重承攬人（即原告及訴外人啟德公司）之責任，難認對其有何重大不利益或限制其權利之行使。
3.綜上，系爭契約第10條並非型化契約條款，亦無顯失公平無效之情，是原告之主張，亦難採憑。
二、系爭工程有逾期完工之情事，逾期之日數茲敘述如下﹕㈠兩造均不爭執系爭工程有關建築工程部分係由訴外人啟德
公司承攬，後因訴外人啟德公司無力完成，依共同投標協議書之約定，經原告表示繼續完成履約責任，並由被告於97年9月4日通知原告同意由原告負責完成履約責任（見卷㈠第4、43、44、94頁）。又依共同投標協議書第5條之約定，原告與訴外人啟德公司有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受，是原告既已同意承受訴外人啟德公司就系爭契約所生之一切權利義務，且被告亦已同意，則原告自應承受訴外人啟德公司對被告就系爭契約所應負之義務，合先敘明。
㈡又兩造均不否認系爭工程預定竣工日為97年2月18日，實
際竣工日為97年6月13日（見卷㈠第4頁、卷㈢被告於10
1年4月24日所提民事辯論意旨狀第2頁），復有原告所提工程結算驗收證明書附卷可參（卷㈠第40頁），則訴外人啟德公司逾期竣工116日。
㈢原告主張施工期間因豪大雨、颱風、春節、中秋節及選舉
投票日有44日無法施工，應不計入工期乙節，查依系爭契約第7條，系爭工程期限係以日曆天計算，星期假日或其他休息日計入，故有關春節、中秋節、選舉投票日均應計入工期。至豪大雨、颱風部分，經向交通部中央氣象局新竹氣象站查詢，原告所提原證十二（卷㈠第61頁）因雨及颱風未能施工之日期，於新竹地區除96年6月7、8日二日降水量達雨量分級豪雨之程度，及96年8月17、18日、96年9月18日有發布颱風警報外，其餘或未達豪雨程度，或未發布颱風警報，有新竹氣象站100年8月15日新象字第1006000286號函及其後檢附之氣象資料、颱風警報發布概況表附卷可參。原告雖主張雨量達5mm之天數即不應計入工期，惟依系爭契約第11條第2款，兩造約定「豪雨」始得為延展工期之事故，而所謂「豪雨」，依雨量分級定義為24小時累積雨量達130毫米以上之降雨現象，此有前述新竹氣象站函可憑，是原告此部分主張，並無所據而難採信。本件被告就因氣候所致無法施工部分，同意不計入工期5日，分別為96年6月7日、8月18日、9月18日、10月6、7日，並將竣工日延至97年2月18日，有工程結算驗收證明書足按（卷㈠第40頁），惟96年6月8日新竹地區雨量已達豪雨程度，該日應不計入工期。至原告主張之96年8月17、18日颱風部分，被告已同意18日不計入工期，而觀之8月17日之降雨量僅2mm，顯見颱風警報雖發布，惟對新竹地區影響尚屬輕微，且原告是日仍有進行一樓頂板RC澆置工程（卷㈢原證三十），故被告將之計入工期，尚非無據。是原告此部分尚有1日應不計入工期。㈣原告主張因變更或增加工程共15項，應延展工期112天部分，查﹕
1.本件經社團法人中華民國建築技術學會鑑定應延展工期
112天，被告雖質疑鑑定報告之結果，惟無論訴外人啟德公司打除分隔島、預壘椿施作之變更、原告有關照明設備、接地設備、消防泡沫灑水設備等，被告或被告委請之監造單位即吳旗清建築師事務所等均有就此現場勘驗或予以函示或對訴外人啟德公司之施作予以簽認，有施工日報表及函文足稽（見卷㈡說明一至十三、十六至
十八、二十一、被證十二、原證十九）。而鑑定人依兩造所提施工日報表及工程施作項目依其專業而為工期日數延展之認定，尚難認有何不當之處，是被告所辯，尚非有理由。
2.惟訴外人啟德公司就系爭工程中有關建築工程或原告就機電工程變更或增加部分，原告並未提出渠等有於事故發生或原因消滅後於五日內向被告申請展延工期之事證以供本院調查，且原告既係承受訴外人啟德公司系爭契約之權利及義務，而申請展延之五日期限非訓示規定，亦無對訴外人啟德公司及原告有何顯失公平之處，已如上所述，原告即不得於前述五日期限經過後，再以同一事故主張展延工期。
3.從而，原告主張系爭工程變更或增加部分，應展延工期112天，委無可取。
㈤綜上，系爭工程逾期竣工115天。
三、系爭工程有逾期改善之情，逾期日數如下所述﹕㈠系爭工程於97年7月17日驗收，有97項不合格，被告通知
訴外人啟德公司及原告於97年8月6日前改善完畢，並於97年8月7、8日進行第一次複驗，仍有21項不合格，另新增6項不合格等情，為兩造所不爭執，復有新竹市警察局97年7月24日竹市警後字第0970026667號函、97年8月14日竹市警後字第0970030818號函（卷㈠第117至128頁、第154至163頁）可參，是逾期改善之日數應自97年8月7日起算。
㈡又被告於97年10月2日進行第二次複驗，除「乙梯」為第
一次複驗不合格項目外，另97年7月17日驗收不合格之一樓值班台防彈玻璃抗彈性能報告未提出、地下一樓天井邊滲水未改善及頂樓飾牆結構施作與契約不符之缺失未改善，有新竹市警察局97年10月7日竹市警後字第0970037627號函 可佐 （卷㈠第129頁）。原告雖主張一樓值班台防彈玻璃抗彈性能報告僅係補送文件，非原有文件未提送，惟為被告所否認，以一樓值班台玻璃既要求具防彈功能，且於驗收時即已表明「缺防彈玻璃規格及防彈性能報告」（卷㈠第186頁），第一次複驗亦表明「缺證明文件」（卷㈠第197頁），第二次複驗仍無相關資料，要求補證明文件，是既無抗彈性能報告，即無從得知原告施作之玻璃是否具防彈功能及是否符合契約明定之材質及效能，是自難認缺失已為改善。另地下一樓天井滲水部分，雖監造單位吳旗清建築師事務所於97年8月29日以(97)旗竹警字第0829066號函表示已改善。另於97年9月23日(97)旗竹警字第0923069號函稱「除屋頂飾牆補強作業及地下室斜坡車道面層重新施作尚未完成外，其餘均已改善完成」（卷㈠第149、150頁），惟依其97年8月29日函說明欄第三項所載係此滲水雖經改善，惟仍需觀察改善成效，並以往例，此觀察改善成效時間為四個月，故原告雖已改善，然是否已達完全不會滲水之情形，仍有待觀察，故97年9月23日之函文僅表示原告就此缺失已為改善，並不表示已改善完成，故逾期改善之日數仍應繼續計算。
㈢況頂樓飾牆構造體材不符契約約定，此為原告所不否認，
原告主張被告已同意以補強方式辦理，故補強確認之期間即97年8月14日至98年1月21日之160天，應不列入逾期工期乙節，查被告系基於安全考量要求原告拆除重作，惟若拆除重作確有困難，被告要求原告提出具體補強措施，且須監造及其他工程專業人員三方保證補強方案可行且安全無虞，再由被告檢討是否辦理減價驗收，有原告所提新竹市警察局97年8月14日竹市警第0000000000號函可考（卷㈠第46頁）。且該函說明欄第6項尚且註明，系爭工程已逾履約期限，自97年8月7日起繼續計算逾期罰款，是被告於97年8月14日是否即同意以補強方案處理，尚非無疑。又原告援引行政院公共工程委員會100年10月11日修正之工程採購範本作為此項目改善期間不列入逾期工期之依據，惟此修正係在系爭工程竣工後，甚且在系爭工程於98年3月12日完全驗收合格後（系爭工程於98年3月12日第四次複驗全合格，卷㈠第216頁）始予修正，系爭工程自難比附援引。而系爭契約就第22條第5項就驗收改善之處理情形業已明定，自應依系爭契約作為本件爭議之處理依據。
㈣原告另主張被告同意停止計算逾期工期及給予合理改善工
期部分，為被告所否認，經查被告雖於97年9月4日函知原告建築工程延宕責任應屬訴外人啟德公司，如原告負責繼續完成履約責任，得考量可歸責事由，於工程驗收後，僅通知訴外人啟德公司違反採購法，惟此係依政府採購法之規定限制廠商對政採購案件投標之資格，並非同意不予計算逾期工期或給予改善工期。且被告於97年9月5日函詢行政院公共委員會是否可停止計算逾期工期及給予合理改善工期，經行政院公共工程委員會函覆，應依契約辦理，被告於收受上揭函文後於97年9月22日函知原告，無得展延工期、停止計算工期及再給予改善工期，並依規定繼續計算逾期工期，有前揭函文足稽（卷㈠第132至135頁），是被告縱嗣後同意頂樓牆飾部分以補強方式為之，亦無從扣除確認補強之160日期間，是原告之主張，即乏所憑。
㈤綜上，原告逾期改善之日數自97年8月7日起算，至原告
於98年2月13日限期改善之日（卷㈠第216頁），共191日。惟被告自承其中須扣除颱風及勞務糾紛三日（見卷㈠第40頁），故逾期改善日數為188日。
四、系爭契約約定之違約金是否過高？㈠按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文。又契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，最高法院84年度台上字第978號、86年度台上字第1084號判決參照。
㈡依系爭契約第24條有關違約罰款係依結算總價千分之一每
日計算，但不超過工程結算總價五分之一為限。系爭工程結算總價為128,560,586元（工程結算金額118,906,553元，加計物價調款9,654,033元），每日逾期罰款為128,
561元，為兩造所不爭執（見卷㈠第5、40頁）。㈢本件原告主張系爭工程之缺失係建築工程，非可歸責於其
之事由，且不合格項目多屬修繕金額極小之項目，對照系爭工程總金額，違約金顯屬過高，且不合理等語，經查原告雖係承受訴外人啟德公司就系爭契約對被告所生之權利義務，惟其亦係系爭契約之共同投標人，且負責系爭工程機電工程部分，對系爭工程施作進度，自知之甚詳。又系爭工程缺失待改善部分雖屬建築工程，然原告既於被告通知是否願依系爭契約繼續履約而為表示願意負責缺失改善完畢，自已評估相關利弊得失後始為決定，則就如何改善，改善所需時間，均已審酌情清楚，況依共同投標協議書第4條之規定，原告就系爭工程須與訴外人啟德公司負連帶履行之責，是系爭工程之履行若有違反系爭契約而生損害被告權益之情，原告縱未同意履約，亦須與訴外人啟德公司負連帶責任。且原告承受訴外人啟得公司有關系爭契約者不僅義務而已，尚包含權利在內。況系爭契約本即約定可延展工期，訴外人啟德公司若認有延展之必要，卻怠於為之，對訴外人啟德公司或原告所生之不利益，自難令被告負擔。而原告所述不合格項目雖多屬金額極小之工項，惟原告卻歷經三次複驗，且與須補強之頂樓飾牆一併改善完畢，此等逾期改善所生不利益，亦應由原告自行承擔。況頂樓飾牆係質材不符契約約定，且影響安全結構始未驗收合格，則訴外人啟德公司未依約施作，致生其後逾期改善之問題，亦應由原告負責。再以違約金之處罰，乃係督促債務人依約按時履行，系爭工程係屬警察單位之辦公廳舍工程，除牽涉預算之執行，亦影響辦公廳舍搬遷及公務之進行，本院審酌系爭工程總價1億1,900萬元，結算總價近1億3,000萬元，以每日千分之1計，並有不得逾結算總價5分之1之上限，且因訴外人啟德公司怠於依約向被告申請展延工期，致未能依期竣工，另因訴外人啟德公司施作不合契約約定之材質致改善期限增長，原告就細微不合格工項又未盡力改善，及原告因同意繼續履約而取得訴外人啟德公司對被告之權利，暨被告因工期延宕所生之損害等情狀，認本件違約金之約定尚無過高之情事而不予酌減。
五、本件逾期工期合計為303日（115+188＝303），每日違約金為128,561元，合計被告得於系爭工程款中扣抵之違約金為38,953,983元，已逾工程結算總價五分之一（25,712,117元），故被告扣抵工程款25,712,117元，尚無不合。從而，原告請求被告給付25,712,117元及遲延利息，並無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩且造其餘主張及陳述，經審酌與判決結果尚不生影響，均不另論述，併予敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年5月23日
民事第二庭法官盧玉潤以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官謝國聖中華民國101年5月23日