裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第2406號民事判決
裁判日期：民國102年07月31日
裁判案由：給付款項
臺灣臺中地方法院民事判決101年度訴字第2406號原告 陳富光 訴訟代理人 陳文慧 律師被告 潘阿玉
陳念祖 前二人共同訴訟代理人 王國泰 律師複代理人 洪瑞霙 律師被告 陳照明 訴訟代理人 黃美玲 上列當事人間給付款項事件，本院於民國102年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告陳念祖應給付原告新臺幣貳萬伍仟肆佰元，及自民國一０一年十一月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告潘阿玉應給付原告新臺幣玖仟元，及自民國一０一年十二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳念祖負擔百分之三，被告潘阿玉負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告陳念祖如於假執行程序實施前，以新臺幣貳萬伍仟肆佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行。但被告潘阿玉如於假執行程序實施前，以新臺幣玖仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款、第7款定有明文。所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之。又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。同法第256條復有明定。查：
（一）本件原告原起訴聲明第一項為「被告應連帶給付原告新臺幣（下同）921,014元及自訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」，嗣於101年10月11日具狀將上開請求之金額擴張為938,477元（參本院卷一第53頁），復於101年12月24日將上開請求金額擴張為939,977元（參本院卷一第128頁），均核屬擴張應受判決事項之聲明，合於首揭規定，應予准許。
（二）原告嗣於102年5月31日具狀將上開聲明更正並擴張為「
一、被告應連帶給付原告1,106,777元及自訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、被告潘阿玉應給付原告13,200元及自訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」（參本院卷二第32-34頁），被告潘阿玉、被告陳念祖雖不同意原告此部分訴之追加及變更（參本院卷二第6頁背面），但觀諸更正及擴張之理由，其中：
１、變更後訴之聲明第二項，原於起訴之初即有請求，只是未詳細區辨，誤併算在原起訴之第一項聲明內，嗣經原告 陳明 應屬借款（參本院卷二第6頁背面、卷二第34頁），故另列第二項聲明，性質上應屬更正事實上及法律上之陳述，非為訴之變更或追加。
２、變更後訴之聲明第一項除將變更後訴之聲明第二項加以減縮外，另增加如附表編號25之怪手機械費用，乃原告依起訴主張之同一事實，增列所受損害之項目（參本院卷一第242-244頁），並擴張應受判決事項，應認均合於首開規定，應予准許。
（三）原告起訴原係依侵權行為之法律關係而為請求，嗣於101年11月28日第一次訊問期日，當庭追加債務不履行之損害賠償請求權，有該次訊問筆錄在卷可按（參本院卷一第10
4頁背面），被告潘阿玉、陳念祖之共同複代理人洪瑞霙律師雖當庭表示不同意追加，但本院審酌原告追加之事實，業已於起訴狀即已載明，且與原侵權行為之法律關係，均係本於原告主張被告3人明知坐落南投縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭土地）為國有土地，均無權出租或處分系爭土地，竟推由被告陳念祖與原告簽立土地租賃契約書（下稱系爭租約，參本院卷一第11-14頁），待原告在系爭土地付出財力、物力整地後，又藉故收回，造成原告損害，故請求被告3人連帶賠償損害之同一事實，所需之證據資料在相當程度範圍內具有同一性，得相互利用，有助紛爭一次解決，又係在本件第一次期日即請求追加，無礙訴訟之終結，揆諸首揭說明，於法相合，亦應准許。
二、原告原起訴主張被告3人共同侵權行為之事實（參本院卷一第5-8、頁），嗣於102年3月4日民事準備書（三）狀加以更正（參本院卷一第156頁），並表示改依更正後之主張為準，有本院102年3月13日言詞辯論筆錄在卷可按（參本院卷一第187頁背面），依民事訴訟法第256條規定，非屬訴之變更或追加，本院自應以原告更正後之主張而為審認，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）被告3人明知系爭土地為國有土地，被告陳照明僅係登記享有地上權，均無權出租或處分系爭土地，竟以被告陳照明同意出租系爭土地，並提供被告陳照明位在南投縣○○鄉○○村○○路○○○○號之老家（原告書狀誤載為59號，業經原告當庭更正，參本院卷一第188頁），供原告、被告潘阿玉及工人 潘添虎 、 蘇永晶 等人住宿，由被告潘阿玉、陳念祖與原告訂定系爭租約，租賃期間自101年6月1日至105年6月1日止，致原告隨即雇工、購買械器、設備山區管線及材料等，進行鬆土、整地、施肥、除草等工作，並購買割草機大、小台、混合機油、剪草機、鍊鋸、鍊條等，共計花費1,106,777元（詳如附表所示）。
（二）系爭租約雖僅以被告陳念祖為出租人，然因被告陳照明同意及容忍原告及被告潘阿玉等使用系爭土地及被告陳照明所有之房屋，並指示原告排土、播種高麗菜等行為，故被告陳照明亦係實質出租人；又被告潘阿玉以出租人自居，並與原告約定將租金交付與被告潘阿玉，故被告潘阿玉亦為實質出租人。則被告3人既保證原告得依系爭租約使用土地，耕種高麗菜收益，卻於原告付出如附表所示財力、物力後，被告陳念祖突然要求原告改種茶葉，否則要收回系爭土地，之後，被告陳照明果真藉故將系爭土地收回，並隨即轉出租於他人。由上可知，被告3人共同訛騙原告，見系爭土地經原告開發後，地利大增，即藉詞增加法律及契約所無之限制，共同強行驅趕原告離開，貪享原告之付出，不法侵害原告權利，致原告受有損害。爰依民法第
184條第1項前段、第185條規定，提起本件訴訟，請求被告3人負連帶賠償責任。
（三）系爭土地無法交付原告作為耕種使用，致原告支付如附表所示費用，而受有損害，完全係可歸責於被告3人之事由，致給付不能，依民法第226條規定，原告自得請求被告
3人賠償1,106,777元。為此，爰依債務不履行之法律關係提起本件訴訟，並請求與前所主張侵權行為損害賠償請求權，擇一為有利原告之判決。爰聲明如第一項所示。
（四）被告潘阿玉向原告借款13,200元，業經被告潘阿玉自認，爰依民法第474條、第478條規定，提起本件訴訟，並聲明如第二項所示。
（五）並聲明：
１、被告應連帶給付原告1,106,777元及自訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
２、被告潘阿玉應給付原告13,200元及自訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
３、願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告潘阿玉、陳念祖答辯略以：
（一）被告潘阿玉已故配偶 陳照雄 係被告陳照明之大哥，被告陳念祖乃被告潘阿玉與陳照雄之子，因被告潘阿玉之公公陳高初、配偶陳照雄、婆婆 賴阿娥 相繼死亡，關於多筆原住名保留地之耕作權或地上權多以被告陳照明名義辦理，而由被告陳照明一人獨占。嗣於100年3月間，被告陳照明乃書立同意書（下稱系爭同意書，參本院卷一第121頁），由系爭同意書之內容，可知被告陳念祖雖非系爭土地登記之所有權人或地上權人，對於被告陳照明仍得主張系爭土地之使用權限。
（二）被告潘阿玉原與原告商議共同合作耕作，嗣因被告潘阿玉資金不足，決定將系爭土地出租予原告，乃經被告陳念祖同意，以被告陳念祖之名義，於101年3月間簽訂系爭租約，因土地尚須整理，故約定租賃期間自101年6月1日起算，且前兩年免收租金。又系爭租約係存在原告與被告陳念祖之間，被告潘阿玉只是被告陳念祖之代理人。
（三）原告於簽訂系爭租約後，即於101年3月間開始進行人工整地，被告潘阿玉於告知被告陳照明後，即於101年3月後退出系爭土地，未再過問原告開發過程，被告陳照明於原告整地期間，亦未曾表示反對。詎料，被告陳照明明知被告潘阿玉已出租系爭土地予原告，竟不顧其已同意被告陳念祖、潘阿玉就系爭土地為使用收益，在原告完成整地後，拒絕原告繼續使用系爭土地，實出乎被告潘阿玉、陳念祖之預料。查被告陳念祖與潘阿玉並未阻撓原告使用系爭土地耕作，亦同意原告依租約使用系爭土地，且依約未收取前2年之租金，而原告支出整地等費用係出其自由意志，被告潘阿玉及陳念祖均未對原告施行詐術等任何侵權行為，原告係遭被告陳照明阻撓而不能使用系爭土地，是原告所主張之損害，尚難認與被告潘阿玉、陳念祖之行為或不行為有何相當因果關係。
（四）被告陳照明既於系爭同意書中載明願將系爭土地過戶予被告陳念祖，則舉重以明輕，被告潘阿玉、陳念祖自得就系爭土地為使用收益，包含出租在內，被告潘阿玉並已將系爭土地交由原告耕作，並無給付不能情形。縱被告陳照明嗣後不同意出租，然被告陳照明早已同意原告使用，自應受系爭同意書拘束，而容任被告潘阿玉將系爭土地出租他人使用。故被告陳照明事後反悔，僅為個人主觀意見，並不影響原告對系爭土地得繼續耕作之權益，仍非屬給付不能。退步言之，縱認本件已屬給付不能，然此乃非可歸責於出租人即被告潘阿玉、陳念祖，而係被告陳照明所造成，原告主張民法第226條請求損害賠償，乃無理由。
（五）被告陳照明反對原告於系爭土地之耕作，無非係認為原告在系爭土地耕作，有變更地形違背法令，將致被告陳照明遭裁罰之虞。然而，依系爭租約第6、7、8、9、11、
12、13條約定，關於系爭土地改良等費用應由承租人即原告負擔，且不得要求出租人補償，原告如要變更地形整地者，應經出租人書面承諾始可為之，且有違建者即喪失租用權並應自行負擔拆除違建之費用及罰鍰。今原告未先申請開發或水土保持計畫，亦未經被告陳念祖書面承諾，即擅自以挖土機變更地形，已然違反系爭租約第6、7條之精神，則類推適用系爭租約第7條有關違建之約定，原告應已喪失租用權，被告陳念祖亦得依據系爭租約第12條解除契約請求損害賠償，原告反就其違反契約濫墾之費用對被告求償，顯無理由。
（六）退步言之，縱認原告得對被告潘阿玉、陳念祖請求損害賠償，請求之金額亦過於浮濫，非足採信（詳參本院卷一第116-117頁背面、本院卷二第10頁背面至第12頁背面）：
１、原告提出用以佐證如附表所示支出之私文書，被告均否認真正。
２、如附表所示編號1至13部分：原告係稱於101年6月完成整地，但所提之報價單時間為8月間，顯然非屬整地期間所支出，且無從證明係用於系爭土地整地之用。
３、如附表所示編號14部分：原告提出之送貨單日期及交易相對人均未明，均無從證明原告有此花費，且係用於系爭土地整地之用。
４、如附表所示編號15部分：原告提出之估價單及送貨單日期及交易相對人未明，且內容尚難認與系爭土地整地有關，被告潘阿玉、證人潘添虎、 林秀碧 均未曾見過有挖土機挖路面之情形，尚難認原告有此等支出。況原告擅自以挖土機挖路面，恐涉嫌變更地形，而已違反系爭租約第6條約定，被告陳念祖尚得依第12條解除契約及請求原告損害賠償，原告此等請求顯然無據。
５、如附表所示編號16部分：證人潘添虎雖到庭表示有與訴外人 羅馨如 、蘇永晶到系爭土地工作，然其等工作期間不同、報酬不同，並無從證明其他工人勞務工作報酬若干。又證人潘添虎表示：其每日8小時工資1500元，並未領取其他費用（伙食費），原告所提出之簽收記錄表係在伊離開之後，嗣後才請伊簽名等語，且證人潘添虎因已結算取得工資，未細看而逕簽名，顯然原告所提出出工紀錄表與事實不符，自難憑採。
６、如附表所示編號17部分：原告提出之請款單及存款存根聯日期及金額不相一致，內容亦難認與原告主張在系爭土地整地有關。
７、如附表所示編號18、19部分：原告所提書證內容難認與原告主張在系爭土地整地有關。
８、如附表所示編號20部分：原告稱於101年6月初，即遭被告陳照明拒絕使用系爭土地，何以仍於6月14日取苗？足徵原告縱有訂苗、取苗，亦與系爭土地耕作無關。另原告提出之農漁民出售農漁產物收據影本，其上有兩種字跡，疑係原告臨訟編造，非足採信。
９、如附表所示編號21部分：原告所提書證內容係汽車車款、牌照稅、燃料費保險費等，尚難認與原告主張於系爭土地整地有關。
、如附表所示編號22部分：原告所提送貨單內容日期及交易相對人均未明，尚難認與原告主張於系爭土地整地有關。
、如附表所示編號23、24部分：原告所提出書證內容尚難認與原告主張於系爭土地整地有關。
、如附表所示編號25部分：原告縱需整地，亦無自行購買怪手之必要。且原告請求如附表所示編號15部分，已包含人工及機械之租用費用，編號25顯然重複請求。
（七）原告提出與被告潘阿玉間之錄音譯文部分（參本院卷一第192-208頁），因被告潘阿玉當時與原告間曾有多次電話聯繫，各次內容為何已不復記憶，大致是原告認為遭被告陳照明阻撓要求賠償，被告潘阿玉要求再與被告陳照明協調，原告執意不肯協調而要求賠償等等。至於原告與其他訴外人的對話是否在談論系爭土地，尚無從得知。另由上開錄音譯文第2頁最後一行載「我已經在那邊從二月一直到現在，我也已經發了40多萬」等語，益證原告之主張係浮誇灌水。
（八）被告潘阿玉雖有向原告借款9,000元，但當時係約定由原告應支付之租金內扣除，因系爭租約之前2年（即101年
6月1日至103年6月1日）免租金，故清償期並未屆至，且原告迄今亦無催告被告潘阿玉返還，故原告之請求無理由。另關於伙食費部分，當初只與原告約定，由原告買菜，被告潘阿玉負責煮菜給工人吃，並未就伙食費加以約定。
（九）並聲明：
１、原告之訴駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告陳照明答辯略以：
（一）被告陳照明與原告間並無任何債之關係，原告依民法226條規定，請求被告陳照明負債務不履行之損害賠償，為無理由：
１、被告陳照明與原告不認識，亦未曾謀面，並未簽立任何契約。原告與被告潘阿玉間之土地租賃合作事項，均係被告潘阿玉一人之擅為，被告陳照明均不知情，亦未參與，與之毫無關係。且被告陳照明亦未委託被告潘阿玉代為處分系爭土地，原告承租土地卻不審查土地坐落位置、界址、所有權人（使用人）等資料之真偽，隨意與非土地所有權人簽立系爭租約，實有違常理。原告主張被告陳照明、潘阿玉間存有代理關係，自應負舉證責任。
２、被告陳照明雖同意被告潘阿玉居住在南投縣○○鄉○○村○○路○○○○號，但未同意原告及原告僱請之工人可以居住，至於被告潘阿玉居住期間要讓何人進入該處，則非被告陳照明所能控制。被告陳照明雖亦同意被告潘阿玉幫忙整理系爭土地，但僅止於被告潘阿玉而已，並未同意他人整地。故被告潘阿玉辯稱：已有將系爭土地出租予原告乙事告知被告陳照明，被告陳照明同意原告使用收益云云，並非事實，被告潘阿玉就此應負舉證責任。
３、被告潘阿玉、陳念祖之共同複代理人到庭陳稱：「租賃契約是存在原告與陳念祖之間，潘阿玉只是陳念祖的代理人。」等語；被告潘阿玉另辯稱：「我原本要與原告一起合作開墾。但我因資金不夠，又覺得合作太麻煩，所以改租給原告，與原告簽立系爭租約…。」等語；原告亦自承「簽約時被告陳念祖沒有在場，但是被告潘阿玉有以電話與被告陳念祖聯絡，契約書上陳念祖的簽名及印章是被告潘阿玉簽的蓋的。…」等語，可見被告陳照明與原告間未存有因契約之原因或為有要約之因素等債之關係。是原告主張被告應負民法226條之債務不履行損害賠償法律關係，顯無理由。
（二）被告陳照明並無原告所主張之侵權行為，原告主張被告陳照明應負侵權行為損害賠償責任，為無理由：
１、參照最高法院100年度台上字第328號裁判意旨及民事訴訟法第277條規定，原告既主張被告陳照明應負侵權行為之責，依法即應就其主張有因果關係之侵權行為存在之事實負舉證責任。
２、原告雖以系爭同意書為證，主張被告陳照明對於系爭租約之簽訂、原告開發土地等情事均事先知情，且同意並參與其中云云，但被告陳照明係經鄰居告知，始發現土地遭人非法開挖，並即刻詢問被告潘阿玉（然被告潘阿玉始終避不見面），並阻止工人開挖，參照最高法院99年度台上字第2447號裁判意旨，被告陳照明阻止土地開發之行為係阻卻「不法」情事發生之行為，並非侵權行為。原告僅憑系爭同意書即認定被告陳照明要概括承受所有知情、同意意思而負侵權損害之賠償責任，實有違常理。
３、原告自承：「我會承租系爭土地以及住在該處，都是潘阿玉同意的，但是我沒有與陳照明談過承租土地及居住該處的事。」等語，被告潘阿玉亦辯稱：「與原告簽立系爭租約後數日，我就有跟陳照明說要租給原告，當時陳照明就表示不要租給原告，但是系爭土地已經由原告開墾整地了，我有告知陳照明地已經開墾整地，陳照明仍表示不要租，我就通知原告停止開墾」等語，足證被告陳照明事前並不知其等簽立系爭租約之事，且當被告潘阿玉詢問欲出租他人時，被告陳照明立即表示反對，故原告主張被告陳照明共同訛騙原告在系爭土地整地，應負侵權行為損害賠償責任云云，並無理由。
（三）被告潘阿玉雖以系爭同意書主張其對於被告陳照明仍得主張系爭土地之使用權云云，惟查，系爭同意書內容之真意係屬民法412條之附負擔贈與，並非無償使用，依民法第
758條、759條規定，需於完成系爭土地之移轉登記後，被告潘阿玉始得處分並行使權利，在上開贈與行為尚未完成移轉登記前，被告潘阿玉、陳念祖就系爭土地係無權處分。
（四）原告主張受有如附表所示之損害，並不可採：
１、原告提出用以證明如附表所示費用支出之書證，被告陳照明均否認真正，且內容亦難認與原告主張在系爭土地整地有關。
２、原告既從事開墾之農作種植，本應擁有所需之機具設備，怎是到租地開墾時才開始採購？又倘為租約到期、不再租或臨時不租等情形，該等機具設備又應歸誰、如何作價？更何況原告主張之機具設備並非只能應用在本件系爭土地上，故原告請求因採購、整地所生之費用，即有待商榷。
（五）並聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、下列事實，為兩造所不爭執，業經本院會同兩造整理並簡化爭點在卷（參本院卷一第188頁背面及第189頁之102年3月13日言詞辯論筆錄第4-5頁，部分筆錄內容依本判決用語調整之），採為本判決之基礎：
（一）南投縣○○鄉○○段○○○號土地（即系爭土地）係國有土地，管理者為行政院原住民族委員會，地目林，為林業用地，且為原住民保留地。被告陳照明於92年5月13日就系爭土地全部設定地上權，存續期間自85年11月13日至90年11月12日，現仍登記在案，尚未塗銷（參本院卷第48頁土地建物查詢資料）。
（二）被告潘阿玉為被告陳照明之大嫂，被告陳念祖為被告潘阿玉之子。於100年3月13日，被告 陳照明書 立本院卷第121頁之系爭同意書，該同意書上「乙同意人」欄由被告潘阿玉親自簽名按捺指印，「在場人」欄由被告陳照明之妻黃美玲簽名蓋章。
（三）被告潘阿玉與原告商議共同耕作系爭土地，並於101年3月間，由被告潘阿玉代理被告陳念祖，與原告簽立原證一之土地租賃契約書（本院卷第11-14頁，即系爭租約），因系爭土地尚須整理，故雙方約定租賃期間自101年6月
1日起算，前2年免租金。原告尚未繳交任何租金。原告於簽立系爭租約後之101年3月間起，即在系爭土地上進行整地。
五、綜析兩造攻擊防禦方法，本件爭點如下：【其中㈠㈡㈢係經本院會同兩造整理並簡化爭點在卷（參本院卷一第189頁之
102年3月13日言詞辯論筆錄第5頁，部分筆錄內容依本判決用語調整之；第㈣部分則係原告在該次爭點整理後，始為訴之變更，故由本院依兩造攻防內容增列之】
（一）原告主張被告3人共同訛騙原告在系爭土地整地，應負共同侵權行為之損害賠償責任，有無理由？（下稱爭點一）
１、被告潘阿玉是否有將簽立系爭租約及原告要在系爭土地上整地等事，告知被告陳照明？
２、原告整地期間，被告陳照明是否知悉並未曾表示反對？
（二）原告主張被告3人應負民法第226條之債務不履行損害賠償法律關係，有無理由？（下稱爭點二）
１、原告此項請求，是否為訴之追加？追加是否合法？【此部分已審認如前，參壹、一、（三）】
２、原告與被告潘阿玉、陳照明間有無租賃契約之債之關係存在？
３、原告如得主張此項請求權，原告主張被告3人應連帶負債務不履行之損害賠償責任，有無理由？
（三）原告主張所受損害合計1,106,777元（原爭點整理之筆錄記載939,977元，嗣因原告擴張聲明，故更正之），有無理由？（下稱爭點三）
１、原告提出書證，是否真正？
２、原告如附表所示之各項請求金額，有無理由？（原筆錄記載詳如101年10月11日民事準備書（一）狀附表所示，參本院卷第58-59頁，嗣因原告減縮如附表編號16，另擴張本判決附表編號25，爰更正之）
（四）原告請求被告潘阿玉給付13,200元，有無理由？（下稱爭點四）
１、原告之變更追加，是否合法？【此部分已審認如前，參壹、一、（二）】
２、原告此項請求，有無理由？
六、得心證之理由：
（一）關於爭點一：
１、本件原告主張被告陳照明同意及容忍原告及被告潘阿玉等使用系爭土地及被告陳照明所有之房屋，並指示原告排土、播種高麗菜等行為云云，被告陳照明除承認確有同意被告潘阿玉協助整理系爭土地外，其餘事實均堅詞否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⑴原告到院自承：「我是去住翠巒路55之1號，不是59號，
會住那裡也是潘阿玉叫我去住的，．．．我和陳照明原本不認識，我不清楚陳照明知不知道我住在那裡。我居住的期間，陳照明沒有住在該處．．．我會承租系爭土地以及住在該處，都是有經過潘阿玉同意的，但是我沒有與陳照明談過承租土地及居住該處的事。」等語（參本院卷一第
188頁）。⑵被告潘阿玉到院亦陳稱：「原告在55之1號居住只是住幾
天，其他時間都是住在46地號土地的工寮。陳照明知道我要去46地號土地開墾，我原本要與原告一起合作開墾，但我因為資金不夠，又覺得合作太麻煩，所以就改租給原告，與原告簽立系爭租約後數日，我就有跟陳照明說要租給原告，當時陳照明就表示不要租給原告，但是系爭土地已經由原告開墾整地了，我有告知陳照明地已經開墾整地，陳照明仍表示不要租，我就通知原告停止開墾。」等語（參本院卷一第188頁）。
⑶另佐以原告所提出其與被告潘阿玉之下列電話通話內容：
【「光」代表原告；「玉」代表被告潘阿玉】①參本院卷一第193頁：
（前面省略）光：可是他（按指被告陳照明）有答應妳呀，有答應妳跟
我一起做嗎？那這樣怎麼可以出爾反爾呢？玉：他是不知道我們兩個人一起做，他知道說我自己要收
回來，我要做，然後我跟妳（按指被告潘阿玉）打合約的話，然後他說：要給妳做，為什麼要合約這樣子。
②參本院卷一第196頁：
（前面省略）光：我前幾天有打電話過去，照明他說：妳都沒有跟他說
哦玉：啊，那個我都不管他啦，我不知道啦，啊喲，煩死人．．．
光：妳這樣是不是沒有跟他講嘛？玉：他怎麼會不知道我在那邊做嗎？（省略）光：那我打電話給陳照明，他說完全不知道啊？玉：那個都不要管他了啦．．．
光：對啦，我有一點不信任妳，妳有沒有跟他講嗎？③參本院卷一第199-206頁：
（前面省略）光：那問題是當初要整地開墾的時候，妳跟他商量好了嗎
？對否？玉：對。
光：那既然今天叫我停工，那麼意思？當初為什麼沒有講
好？玉：不是，我小叔（按指被告陳照明）他的意思是說，我
為什麼跟你私下打合約，你知道嗎？他就那還ＯＫ哦，等到我小叔去看地的時候，結果他還跟你講說限你一個禮拜十天，他有沒有講這句話？光：什麼？玉：我小叔說限你十天的時間，他要考慮看看，他有沒有
講這句話？光：對啊玉：啊你隔一天為什麼打電到立法委員那邊去，所以我的
小叔生氣啦（省略）玉：結論就是說，我自己跟你打合約是我們兩個人的事情．．．
光：當初他有答應妳去做嗎？對否？玉：然後他後面說不要了，給我斷了光：妳也幫幫忙好不好．．．
玉：我小叔要收回來啊，你也不能這樣子啊光：啊他也不能這樣子啊，他說要做就做嗎，那我整地都
不用負責嗎？玉：我知道是我對不起，是我不好意思對妳（省略）玉：．．．我小叔他說：土地不是妳的名字，我偽造文書一句話而已啦．．．
（省略）玉：．．．我倒楣跟你私下打合約而已啦光：．．．他也知道我跟你一起做的嗎，把這塊地整地完
成玉：剛開始的時候，他不知道光：之後他才知道嗎？對不對？玉：對光：他也知道很久了嗎？對不對玉：沒有呢，剛打合約差不多，沒有啦，我們合約裏面是寫在101年6月1日，我們是2月底開始開墾的，．．．
光：他不是去過好幾次了嗎？玉：但是他看過你一次而已呀，你們見面只有一次而已，
在我家那裏光：對呀，他也知道我在那邊開墾嗎？對否？玉：那時候他不知道是我們兩人在做，是我一個人要做，是這樣。
（省略）玉：他去田地的時候，不是跟你好好的講嗎？光：嗄玉：他說：給你一個禮拜十天時間看看，他就有講這一句
話，隔天你就打電話到立法委員去光：也沒有怎麼樣啊玉：重點是人家都找他啦，所以他就生氣了⑷綜觀原告、被告潘阿玉到庭之陳述及上開電話對話內容，
可知被告陳照明固有同意被告潘阿玉在系爭土地上耕種，但對於系爭租約簽立乙事，不僅原告在簽立前，未曾與被告陳照明直接接洽，被告潘阿玉亦未事先徵得被告陳照明之同意，迨至系爭租約已簽訂後，被告陳照明始查知原告在系爭土地上整地之事實，立即要求原告停工。原本被告陳照明尚在考慮是否同意讓原告繼續整地，但因原告立即請立法委員幫忙協調，被告陳照明因而不滿，故未應允原告在系爭土地上整地。被告潘阿玉所提出之答辯狀雖謂：被告陳照明於原告整地期間，亦未曾表示反對，早已同意原告使用云云，但與前述證據均不相符，又未能提出其他確切之證據以佐其說，無法遽採。從而，被告陳照明抗辯稱：伊未參與或同意簽立系爭租約，且於知悉原告在系爭土地上整地後，立即要求原告停工，表示反對等語，應認符實，堪予採信；而原告主張被告陳照明同意及容忍原告使用系爭土地及被告陳照明所有之房屋，並指示原告排土、播種高麗菜等行為云云，則非事實，委不可採。是以原告依前開主張進而謂被告陳照明有與被告潘阿玉、陳念祖共同侵權行為之事實，即乏依憑，亦無足取。
２、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。又按當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任。最高法院21年上字第2012號判例可資參照。原告雖主張被告潘阿玉、陳念祖明知無權出租系爭土地，竟仍與原告簽立系爭租約，訛騙原告云云，但為被告潘阿玉、陳念祖所否認，抗辯稱：被告陳照明就系爭土地享有地上權，且有出具系爭同意書，故被告潘阿玉、陳念祖得在系爭土地上使用收益，包括出租，並未詐騙原告等語。經查，被告陳照明就系爭土地目前登記有地上權，且有書立系爭同意書乙節，為兩造所不爭執，已如前述；而觀諸系爭同意書之內容為：「一、本人（按指被告陳照明）同意將土地坐落○○○鄉○○段地號肆陸之土地，過戶其姪兒陳念祖。二、本人雖同意過戶給予陳念祖之土地，但土地不宜賣買，如有賣買之事行為，其將46號按其歸還叔叔陳照明所有。三、為顧及親屬之關係，應將土地良善使用。四、土地雖已過戶給予姪兒，按其道義之情感延續，每月應幫叔叔 陳照輝 在埔里鎮迦楠安養中心費用，每月費用幫助新台幣貳仟元，每月10號支付。100年下個月開始支付。特立此書中華民國100年3月13日」等語（參本院卷一第121頁），可知被告陳照明於100年
3月13日確有同意將系爭土地交由被告陳念祖使用收益，且僅約定應良善使用，並未具體約定使用收益之方法；再參以被告陳照明亦自承有同意被告潘阿玉協助整理系爭土地等情，又經審認如前；再者，原告承租系爭土地後，係做農用，並未違反被告陳照明設定地上權之土地使用目的（按民法第832條關於地上權之規定，於99年2月3日修正，將原本在他人土地上有竹木為目的而使用土地部分，改由增訂之民法第850條之1所定農育權規範之，因被告陳照明之地上權係於修正前設定，仍以「地上權」稱之，以下均同，附此敘明）。據上，被告潘阿玉、陳念祖既以被告陳照明在系爭土地有地上權，且有出具系爭同意書為據，而由被告陳念祖與原告簽立系爭租約，所為即有所本，渠等是否有原告所主張明知無權出租，仍與原告訂立系爭租約之訛騙情事，已非無疑。況且，依系爭租約之約定，原告在承租之前2年，無須支付任何租金，且原告亦迄未支付任何租金等情，為原告、被告潘阿玉、陳念祖均不爭執，並有系爭租約附卷可稽，堪信實在。基此，被告潘阿玉、陳念祖在原告承租之前2年，既無從獲取任何收益，且因系爭土地係屬國有土地，地上權目前仍登記在被告陳照明名下，倘若被告陳念祖於原告承租之前2年即予毀諾，不僅未能獲取任何租金，亦無從對原告在系爭土地上開墾之利益為任何權利主張，故對被告潘阿玉、陳念祖而言，若原本即知無權出租，卻故意與原告簽立系爭租約，並於原告承租後數月即違約不讓原告使用系爭土地，顯然係損人（按指原告）不利己之舉措，有違情理。故被告潘阿玉、陳念祖均否認詐騙原告，是否全無可採，更徵可議。此外，原告又未能提出其他確切之證據證明被告潘阿玉、陳念祖確有訛騙原告簽立系爭租約及整地之事實，則依舉證責任分配原則，原告此部分主張，無法遽予採信。
３、綜上所述，原告既不能證明被告潘阿玉、陳念祖有何訛騙原告之事實，被告陳照明又與系爭租約之簽訂無涉，並於得知原告在系爭土地整地後，立即表示反對，則原告主張被告3人有共同侵權行為云云，自不可採。從而，原告依侵權行為之法律關係，請求被告3人連帶賠償如附表所示損害1,106,777元，洵屬無據，為無理由，應予駁回。
（二）關於爭點二：
１、被告陳照明對於系爭租約之簽訂，事先並不知情，事後亦為反對之表示等情，業已審認如前。原告主張系爭租約之出租人雖為被告陳念祖，但被告陳照明同意及容忍原告及被告潘阿玉等使用系爭土地、使用被告陳照明所有之房屋，並指示原告排土、播種高麗菜等行為，故被告陳照明亦係實質出租人云云，自無可採。從而，原告依民法第226條規定，請求被告陳照明負債務不履行之損害賠償責任，於法無據，應予駁回。
２、原告另謂：被告潘阿玉以出租人自居，並與原告約定將租金交付與被告潘阿玉，故被告潘阿玉亦為實質出租人云云，核與系爭租約明白約定出租人為被告陳念祖之書面內容及兩造均不爭執被告潘阿玉係代理被告陳念祖簽約之事實，均有不符，原告此部分主張，悖於事實，亦不足取。從而，原告依民法第226條規定，請求被告潘阿玉負債務不履行之損害賠償責任，於法不合，亦應駁回。
３、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第226條第1項定有明文。又按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。同法第244條前段亦有明定。在本件中：
⑴被告陳照明雖書立系爭同意書，同意被告陳念祖在系爭土
地上使用收益，但於事後得知被告陳念祖與原告簽立系爭租約，並由原告進行整地之情形後，立即表示反對，並要求原告停工，且不再提供系爭土地給原告、被告陳念祖使用等情，為兩造所不爭執，堪認真實。基此，原告被告陳念祖顯然無從再提供系爭土地供原告開墾、耕種，自已妨害原告依系爭租約在系爭土地上繼續耕作之權益。被告潘阿玉、陳念祖徒以被告陳照明查悉原告整地乙事之前，已有提供系爭土地給原告開墾，否認有給付不能之情事，乃無視嗣後被告陳照明已反對原告使用，並要求原告停工之事實，所辯自不可採。
⑵被告潘阿玉、陳念祖另抗辯稱：被告陳照明應受系爭同意
書拘束，而容任被告潘阿玉將系爭土地出租他人使用，故被告陳照明事後反悔，僅為個人主觀意見，並不影響原告對系爭土地得繼續耕作之權益，仍非屬給付不能云云。但查，系爭土地之地上權目前雖仍登記在被告陳照明名下，但登記之存續期間為85年11月13日至90年11月12日，有土地建物查詢資料在卷可佐（參本院卷一第48頁），足見該地上權業因存續期間屆滿而消滅。故被告陳照明本身對於系爭土地既已無使用收益之權源，自無從轉讓任何權利給他人。故被告陳照明雖書立有系爭同意書，所為約定已陷於給付不能，被告陳念祖當無可能再依系爭同意書，要求被告陳照明交付土地。從而，被告陳念祖確已無法依系爭租約，提供系爭土地予原告使用，而屬給付不能之情形，至臻明確，被告潘阿玉、陳念祖此部分所辯，要無足取。⑶被告陳照明就系爭土地登記之地上權雖已因存續期間屆滿
而消滅，但事實上，系爭土地尚未經管理者即行政院原住民族委員會收回，而仍由被告陳照明占有中，此為兩造所不爭執，堪認實在。另依前述，被告陳照明固有出具系爭同意書，並有同意被告潘阿玉協助整理系爭土地，但系爭同意書並未具體約定被告陳念祖使用收益之方法，被告陳照明復抗辯稱：伊只同意被告潘阿玉一人，並未同意其他人可使用系爭土地等語（參本院卷一第188頁背面），則又未據被告潘阿玉、陳念祖加以反駁或提出其他反證，自堪採信。準此，被告潘阿玉若不想自己整理系爭土地，而要出租他人，自當先行徵得被告陳照明之同意，以免日後發生類如本件被告陳照明反對出租原告之履約爭議。詎被告潘阿玉卻捨此弗為，逕以被告陳念祖代理人之身分，與原告洽訂系爭租約，事後果然發生被告陳照明不同意原告使用系爭土地之給付不能情狀，自屬可歸責於被告潘阿玉之事由所致至明。又被告潘阿玉就系爭租約之締結，既為被告陳念祖之代理人，依民法第244條前段規定，對於被告潘阿玉之過失，自應與自己之過失負同一責任。從而，原告主張被告陳念祖就給付不能具可歸責事由，洵屬有據，堪予採認。被告陳念祖將本件給付不能之原因，全部推諉給就系爭租約簽立乙事毫不知情之被告陳照明，自屬飾卸之詞，要無足取。
⑷據上所述，原告依民法第226條規定，請求被告陳念祖負損害賠償責任，於法有據，為有理由。
（三）關於爭點三：
１、按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。民事訴訟法第357條定有明文。又按當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言。最高法院22年上字第2536號、41年台上字第971號判例可資參照。在本件中，原告主張簽立系爭租約後，在系爭土地整地，共計支出如附表所示之1,106,777元，而受有損害等語，固提出報價單、請款明細單、估價單、銷貨單、送貨單、免用統一發票收據、存款存根聯、收據（參本院卷一第28-35、60-78、217、243-244頁）、出工（點工）及雜項支出紀錄表（參本院卷一第38-40頁）為證，但被告陳念祖就上開書證全部否認真正，依前揭規定，自應由原告就各該私文書之真正加以舉證。惟查：
⑴上開卷附書證中，由原告自行書寫者，詳參本院卷一第30
、34、38-40、60、64頁、第65頁上方送貨單、第66-70、73、77、78頁，因係原告所制作，形式上固屬真正，但性質上僅係將原告單方之主張形諸文字，尚不能用以佐證原告之主張是否可採，原告仍應提出其他確切之證據以實其說，合先敘明。
⑵至於其餘書證，除本院卷一第77頁第一商業銀行存款存根
聯，因有銀行電腦打印之內容，本院認形式上應屬真正外，其餘書證則未據原告提出任何證據以資佐實，依舉證責任分配原則，尚難認已具訴訟法上之形式證據力，自無法採為原告主張之證據。
２、原告主張其於簽立系爭租約後，確有僱工至系爭土地進行鬆土、整地、施肥、除草等工作之事實，雖為被告潘阿玉、陳念祖所不爭執，復經原告僱請之工人即證潘添虎到庭證述綦詳，並有原告提出之現場照片（參本院卷一第15-2
7、169-174頁）附卷可稽，堪信真實。但原告請求如附表所示各項支出項目及金額是否真確、原告是否受有損害等節，既為被告陳念祖所否認，則依舉證責任分配原則，仍應由原告就此利己事實負舉證責任。茲析述如下。
３、關於附表編號1至15、17-25部分：⑴證人潘添虎雖到庭結證稱：伊在現場有看到原告帶去2台
新的割草機、2支新的鏈鋸、很多新舊水管、1台挖土機、1台中古得利卡貨車、1台中耕機，其餘均不清楚或沒看到等語（參本院卷一第228頁背面），證人林秀碧亦到庭結證稱：「．．．原告要去整地的工具都放在我家裡，是潘添虎介紹原告跟我認識的，原告工作完就將工具放回到我家裡，有割草機2台、鏈鋸2台、水管2捆。．．．
」等語（參本院卷一第230頁背面），但上開2位證人之證述，至多能證明原告確實有使用如附表所示之部分材料或機械，並不能證明原告因為取得各該材料或機械，確實支出如附表所示之金錢。
⑵關於如附表編號1-15、17-25部分之支出金額，原告雖提
出前述之書證欲佐其說，但依前述，其中由原告自行製作者，僅係原告單方主張之書面表現，不能用以認定原告之主張是否真實；非由原告自行製作者，除本院卷一第77頁之第一商業銀行存款存根聯外，其餘皆不具形式證據力，亦無法作為證據；⑶原告雖以本院卷一第77頁之第一商業銀行存款存根聯為證
，欲證明如附表編號17所示之生石灰支出，但證人 潘阿虎 到庭結證稱：現場沒有看到生石灰等語（參本院卷一第22
8頁背面），則原告主張之此項支出是否與系爭土地有關，顯非無疑。原告又未能就前開存款存根聯所示匯款購買之生石灰確係用在系爭土地乙事，提出其他證據證明之，此部分主張尚難採信。
⑷再者，如附表編號1、2、5、7、8、9、10、13、18
、19、21、22、25所示工具或機械，均可重複使用，該等工具或機械現仍由原告持有中，原告尚可用於其他農事或作他用，故原告單憑買入之價格計算此部分所受損害，亦不符實。
⑸此外，原告又未能提出其他證據證明如附表編號1-15、17
-25所主張之金額均屬實在，則依舉證責任分配原則，應認原告此部分主張尚乏憑證，無法遽採。
４、如附表所示編號16部分：⑴原告主張確有於101年3月4日至18日，僱用工人潘添虎
、蘇永晶、 羅馨茹 在系爭土地工作，並支付如本院卷一第38頁背面、第39頁、第40頁出工（點工）及雜項支出紀錄表所載之工資等情，業據證人潘添虎到庭結證稱：「我工作了連續九天或十一天晴天，這期間有下雨或是腳痛風才休息，共三天或五天左右。．．．我有工作的日子每天工作八小時，工資一天八小時一千五百元，是拿現金，幾天結算一次，是由原告發給我的，我和原告都有記錄我工作的日期、我借支金額、我代買東西的金額，我和原告每次結算雙方都認為沒有錯誤，我就領錢離開，沒有簽收。」、「（問：工作期間，有無其他一起在場工作者？該等人員工作日數、工作內容、工資計給情形？）羅馨茹、蘇永晶、原告，被告1（按指被告潘阿玉）有時候會來現場看，有幫忙拔雜草，除此之外就沒有其他工人。羅馨茹是我帶的，只有做兩、三天，有做的日子做八小時，是七十二年次，是女工，比較不會做，工資有比較少一點，每日一千元，羅馨茹有領到三千元的工資。．．．蘇永晶部分，我在現場工作時，他都有做，我離開時，蘇永晶還有繼續留下來施作，我不知道他何時離開，他的工作內容與我相同，我離開後他的工作內容我就不清楚了，他的工資跟我一樣一天一千五百元。」、「．．．原告拿鈞院卷第39頁紀錄來給我簽名的時候，當時我有核對我自己的紀錄，工作的時間及金額都沒有錯．．．」等語（參本院卷一第
227頁背面至第228頁、卷二第6頁）。且證人潘添虎係被告潘阿玉之胞兄、被告陳念祖之舅舅，與原告則無親誼，衡情，應無故意虛捏故事而為不利被告陳念祖之動機或必要；再參以證人潘添虎於供前具結，此有證人結文在卷可按（參本院卷一第232頁），亦查無要甘冒自身觸犯偽證罪責，而為虛偽證述之可能。據上，堪認證人潘添虎上開證詞，信屬實在。從而，原告此部分主張，既有依據，堪予採信。
⑵而依本院卷一第38頁背面、第39頁、第40頁之出工（點工
）及雜項支出紀錄表所載，工人蘇永晶自101年3月5日至18日，共計工作7天，原告共計給付工資9,750元（計算式：1,500＋1,500＋750＋1,500＋1,500＋1,500＋1,500＝9,750）；證人潘添虎自101年3月4日至18日，共計工作9天，原告共計給付工資11,250元（計算式：1,125＋1,500＋1,500＋750＋1,500＋375＋1,50
0＋1,500＋1,500＝11,250）；工人羅馨茹自101年3月16日至18日，共計工作3天，原告共計給付工資2,500元（計算式：1,000＋1,000＋500＝2,500），洵堪認定。
⑶原告又以本院卷一第38頁之出工（點工）及雜項支出紀錄
表，主張自己工作部分之工資損害，但原告本身即係僱主，並未實際給付工資給自己，不能認為有發生支付工資之具體損害，原告此部分請求，自不可採。
⑷原告另主張自101年3月20日至31日每日均支付工人蘇永
晶工資1,500元部分，但因該期間，證人潘添虎已離開現場，並不知情（參本院卷一第228頁），原告又未能提出任何證據加以佐實，亦無法遽採。
⑸原告又主張工人每日工作均有提供三餐，均由原告購買食
材，再由被告潘阿玉烹煮乙節，業據被告潘阿玉、證人潘添虎陳明在卷（參本院卷一第229頁背面、卷二第6頁背面），堪信實在。原告雖主張每餐以一般便當價格80元計算，但為被告陳念祖所否認。本院審酌原告提供之三餐均係自行採買、烹煮，費用自較購買便當為便宜，且市面上有甚多50元便當，自行採買烹煮之成本當可低於50元；另依一般早餐店之單價表，一般人早餐之支出亦鮮少高達80元。故本院綜合各情，認原告提供工人餐點之價格應以每日三餐合計100元，較為允當。從而，原告主張在工人潘添虎、蘇永晶、羅馨茹工作期間，分別支出渠等三餐費用
900元（計算式：9日×100元）、700元（計算式：7日×100元）、300元（計算式：3日×100元），即堪採信；原告逾此部分之主張，尚無依憑，不能准許。
５、綜上所述，原告主張因被告陳念祖之債務不履行，確實受有損害合計25,400元【計算式：潘添虎部分（工資112,50
0元＋伙食費900元）＋蘇永晶部分（工資9,750元＋伙食費700元）＋羅馨茹部分（工資2,500元＋300元）＝25,400】，均有所據，堪認可採；逾此部分之請求，則乏明證，並無理由。
６、又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。為民法第
229條第1項、第2項所明定。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件原告依民法第226條規定，請求被告陳念祖賠償損害，核屬未定期限之給付，既經原告起訴而於101年11月23日送達民事起訴狀繕本，有送達證書在卷可憑（參本院卷一第93頁），被告陳念祖迄未給付，應負遲延責任。從而，原告依民法第
226條規定，請求被告陳念祖給付25,400元，及自101年11月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
（四）關於爭點四：
１、原告主張被告潘阿玉有向其借款13,200元乙節，被告潘阿玉僅自認其中之9,000元，其餘則堅詞否認（參本院卷二第6頁背面），原告又未能提出其他證據證明被告潘阿玉除借款9,000元外，另有向原告借款4,200元之事實，則依舉證責任分配原則，應認原告主張被告潘阿玉有向其借款9,000之事實，確屬實在，堪予採信；逾此部分之主張，則無憑證，委不可採。
２、被告潘阿玉雖抗辯稱：當時係約定由原告應支付之租金內扣除，因系爭租約之前2年（即101年6月1日至103年
6月1日）免租金，故清償期並未屆至云云，然為原告所否認，並提起本件訴訟請求之，被告潘阿玉自應就此利己事實，負舉證責任。惟被告潘阿玉始終未提出任何證據以佐其說，所辯要無可取。
３、被告潘阿玉另以原告未經催告，不得請求云云置辯。然按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。次按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。民法第474條第1項、第478條分別有明定。再按所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務。故貸與人如已對借用人起訴，起訴狀繕本又已送達借用人，自可認貸與人已對借用人為催告，且截至第一審言詞辯論之日止，為時逾一個月以上，縱本件借貸未定有返還期限，亦可認貸與人之請求與民法第478條規定相符。最高法院70年台上字第2011號、73年台抗字第413號判例可資參照。在本件中，原告貸與被告潘阿玉上開9,000元，雖未約定清償期限，但原告業已提起本件訴訟請求返還，起訴狀繕本又已於101年11月19日送達被告潘阿玉（參本院卷一第），揆諸前揭說明，原告本於消費借貸之法律關係，請求被告潘阿玉返還借款9,000元，於法有據，應予准許。被告潘阿玉此部分所辯，即無足取。
４、另按期間不以星期、月或年之始日起算者，以最後之星期、月或年與起算日相當日之前一日，為期間之末日。民法第121條第2項前段定有明文。依前所述，本件原告之起訴狀繕本係於101年11月19日送達被告潘阿玉，則加計逾一個月之催告期間，應以101年12月20日為清償日，被告潘阿玉既迄未清償，故應自101年12月20日起負遲延責任。從而，原告依消費借貸之法律關係，請求被告潘阿玉給付9,000元，及自101年12月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
（五）綜上所述，原告依債務不履行之法律關係，請求被告陳念祖應給付原告25,400元，及自101年11月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；另依消費借貸之法律關係，請求被告潘阿玉給付原告9,000元，及自101年11月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，原告其餘請求，則無理由，應予駁回。爰判決如主文第一項、第二項、第三項所示。
七、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，為所命給付金額未逾50萬元之判決，爰依職權宣告假執行。原告就此部分所為供擔保假執行之聲請，僅在促使本院發動職權，自無庸另為准駁之裁判。被告潘阿玉、陳念祖就各自敗訴部分，均陳明願供擔保請准宣告免為假執行，於法相合，爰分別酌定相當之擔保金宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項，第389條第第1項第5款、第
392條第2項，判決如主文。中華民國102年7月31日
民事第五庭法官莊嘉蕙正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年7月31日
書記官王綉玟附表：
┌──┬─────────┬───────┬───────┐│編號│項目│金額（新臺幣）│備註│├──┼─────────┼───────┼───────┤│1│割草機（大台）│9,000元││├──┼─────────┼───────┼───────┤│2│割草機（小台）│7,500元││├──┼─────────┼───────┼───────┤│3│混合機油│290元││├──┼─────────┼───────┼───────┤│4│混合機油│135元││├──┼─────────┼───────┼───────┤│5│剪草機刀片│130元││├──┼─────────┼───────┼───────┤│6│鍊鋸條油│160元││├──┼─────────┼───────┼───────┤│7│鍊鋸│8,888元││├──┼─────────┼───────┼───────┤│8│藥酒漏斗│18元││├──┼─────────┼───────┼───────┤│9│美工刀片│240元││├──┼─────────┼───────┼───────┤│10│美工刀│670元││├──┼─────────┼───────┼───────┤│11│鍊鋸條油│200元││├──┼─────────┼───────┼───────┤│12│割草機油│250元││├──┼─────────┼───────┼───────┤│13│鍊鋸│8,888元││├──┼─────────┼───────┼───────┤│14│水管及接頭│33,121元││├──┼─────────┼───────┼───────┤│15│挖路面及挖土機整地│623,500元│每小時整地850│││││元，一天工作12│││││小時，一天需支│││││出10,200元│├──┼─────────┼───────┼───────┤│16│工人工資│77,445元│原請求90,645扣│││││除聲明第二項之│││││13,200元│├──┼─────────┼───────┼───────┤│17│生石灰│13,500元││├──┼─────────┼───────┼───────┤│18│中耕機│25,000元││├──┼─────────┼───────┼───────┤│19│噴藥機│6,000元││├──┼─────────┼───────┼───────┤│20│菜苗│24,000元│定金5,000元，│││││尾款19,000元│├──┼─────────┼───────┼───────┤│21│得利卡貨車│59,342元││├──┼─────────┼───────┼───────┤│22│噴藥桶│1,500元││├──┼─────────┼───────┼───────┤│23│載挖土機運費│18,000元││├──┼─────────┼───────┼───────┤│24│載水管運費│9,000元││├──┼─────────┼───────┼───────┤│25│怪手機械│180,000元││├──┼─────────┼───────┼───────┤││合計│1,106,777元││└──┴─────────┴───────┴───────┘