裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上易字第26號刑事判決
裁判日期：民國98年05月26日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上易字第26號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○上訴人即被告乙○○被告戊○○上列3人共同選任辯護人 蘇俊維 律師上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第665號中華民國97年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵續字第112、180號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○竊盜及定應執行刑部分、乙○○竊盜部分撤銷。丙○○、乙○○竊盜無罪。
其餘上訴駁回。
事實
一、丙○○與戊○○與為夫妻，乙○○為丙○○與戊○○之子，丙○○與甲○○為堂兄妹，為家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員，且分別居住在臺中市○○路○段○○號、第33號。
丙○○與甲○○時常發生爭執，丙○○於民國92年4月27日，竟基於恐嚇危害安全之意圖，向甲○○恫嚇稱：「叫人來弄妳，弄到妳叫不敢，妳每次只會叫警察，妳如果再叫警察，我就弄你到叫不敢」等語，致甲○○心生畏懼。
二、案經甲○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1、第159條之3、第159條之5分別定有明文。本件證人甲○○、己○○於警詢中所為之陳述，為被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，且無刑事訴訟法第159條之3所定各款之情形，檢察官亦未證明上開陳述具有可信之特別情況，依前揭規定，自無證據能力。
二、按刑事訴訟法第158條之3規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據。而告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非本法第3條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，除依同法第271條之1規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依上開增訂公佈之規定，自應依同法第186條第1項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程式，應不得作為證據（最高法院94年度台上字第1792號判決參照）。本件告訴人甲○○、己○○於偵查中未經具結所為之陳述，參諸上開說明，自無證據能力。
三、本件證人己○○於偵查中檢察官訊問時具結所為之陳述，查無顯有不可信之情況，且證人於本院審理中亦到庭為證，經被告、辯護人施以交互詰問，是上開證人於偵查中所為之證述，依前述規定，自得為證據。至其他卷附證據，檢察官、被告及辯護人均不爭執而具有證據能力，併此敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○矢口否認有何恐嚇告訴人甲○○，並辯稱：伊未曾以犯罪事實欄記載之話語恐嚇告訴人云云。
二、惟查：㈠上揭事實，業據證人己○○於96年10月8日偵查中具結證稱
：「（92年4月27日是否聽到有人對甲○○講：你若再叫警察來，我就找人修理你，你等著瞧，我修理你到你從此都不敢再違背我？）有，是丙○○用台語說的，我們剛從家中出發，他看到我們，很氣，就講：叫人來弄你，弄到你叫不敢，你每次都會叫警察，你如果再叫警察，我就弄到你叫不敢。很兇，看起來像惡霸。」（見96年度偵續字第112號卷第126頁）；於原審97年9月1日審理中到庭具結證稱：「（92年4月27日你人在何處？）我在台中甲○○住處。（丙○○如何恐嚇甲○○？）說你如果再報警，就叫人來弄妳，弄到妳叫不敢。」（原審卷第58頁反面）；於本院98年5月12日審理時具結證稱：「（92年4月27日丙○○、甲○○發生糾紛你是否在場？）恐嚇的時候我在現場。（那時候你為何在現場？）92年間有一段時間我住在甲○○家。（當時糾紛經過如何？）那時候我與甲○○正要外出，丙○○就走過來，用台語先責怪甲○○每次都叫警察的事，之後用很兇的表情跟口氣說『如果再叫警察就叫人來弄妳，弄到你叫不敢』。我當時聽了很害怕。」各等語明確，核與證人即告訴人甲○○於原審97年9月1日審理中到庭具結證稱：「（92年4月27日何人在何時何地對你恐嚇？恐嚇內容為何？）是丙○○在92年4月27日下午詳細時間不記得，就是我和己○○要出門之時，丙○○就對我說你如果再叫警察，我就再找人弄你，弄到你叫不敢。」（原審卷第55頁）等語相符。
㈡被告丙○○雖以證人己○○與甲○○係好友，且證人甲○○
前亦無償提供住所予己○○居住，顯見2人關係密切，所為證述應有不實云云置辯，然證人己○○、甲○○分別於偵查、原審及本院審理中均經具結，渠等陳述若有不實，則有受刑事偽證罪追訴之風險，渠等豈有甘冒刑責而虛偽指證被告丙○○犯罪刑較輕之恐嚇罪之理；且證人甲○○、己○○係經本院隔離訊問，如有串證，亦得透過詰問之程序發覺，惟證人甲○○、己○○經檢辯雙方進行交互詰問，渠等之供述尚無不合之處，被告丙○○上開所辯，顯係憶測之詞，自不足為被告有利事實之認定，被告丙○○空言否認犯行，不足採信。是事證明確，被告丙○○此部分之犯行，堪可採信，應依法論科。
三、被告等行為後，刑法業已於94年2月2日、95年6月14日修正公布，並自95年7月1日施行，參酌最高法院95年度刑事庭第8次會議決議，應依刑法第2條第1項之規定，為新舊法比較：
㈠修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元以上」，修正後
該款規定「罰金：新台幣1千元以上」，是比較新舊法結果，以舊法較有利於被告等。
㈡易科罰金之折算標準，經適用修正前刑法第41條、廢止前罰
金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之結果，最高得以銀元300元即新臺幣900元折算1日，依修正後刑法第41條之規定，則係以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日，比較結果，自以舊法有利於被告等。
㈢被告行為後，經總統於95年6月14日公布之增訂刑法施行法
第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1月7日刑法修法時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，並自95年7月1日起施行，此為刑法分則貨幣單位之變更，經換算結果，與罰金罰鍰提高標準條例第一條前段就有關罰金刑提高之規定，數額並無不同。自無法律變更比較適用之問題，依一般法律適用原則，應適用裁判時法即刑法施行法第1條之1規定（最高法院96年台上字第4178號判決意旨參照）。
四、核被告丙○○所為，係犯刑法第305條第1項之恐嚇危害安全罪。
五、原審以被告丙○○罪行明確，適用刑法第2條第1項前段、第305條、第41條第1項前段之規定，並審酌丙○○犯罪之動機、目的，因告訴人不斷報警舉發其妨害安寧，不堪其擾，因一時衝動，思慮未週等一切情狀，量處拘役20日，並諭知易科罰金之折算標準，並敘明被告丙○○本件犯行係在96年4月24日以前，且非中華民國96年罪犯減刑條例第3條所示不得減刑之罪，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第
3款，減其刑期二分之一為拘役拾日，並諭知易科罰金之折算標準。是核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告丙○○猶執陳詞否認犯行，指摘原判決不當而提起上訴，惟本案事證已明，詳如前述，被告丙○○此部分之上訴非有理由，應駁回其上訴。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○長期將其所有之物品推放在甲○○居住之4樓，甲○○於93年12月間，因僱請工人施工隔間，被告丙○○與戊○○阻止工人施工，甲○○乃委由己○○以V8錄影蒐證，丙○○與戊○○竟共同基於強制之犯意聯絡，對己○○稱：「你再拍，你再拍」等語，同時侵入甲○○之住處（另為不起訴處分），逼向己○○，使己○○心生畏懼，一直退向牆邊。被告丙○○後於94年4月5日，基於毀損之故意，拆除甲○○所有懸掛在臺中市○○路○段○○號、第33號間走道之布簾，使懸掛布簾之鋁條折損，致令不堪使用，足生損害於甲○○。又被告丙○○、上訴人即被告（下稱被告）乙○○均明知甲○○住處外牆所裝設之水龍頭，係由甲○○住家頂樓之水塔接管設置，竟意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自不詳時間起，至95年4月23日13時許止，竊取甲○○住家外牆水龍頭之自來水，作為清洗汽車之用。因被告丙○○所為係犯刑法第304條第1項、第320條第1項及第354條之罪嫌；被告戊○○所為係犯刑法第304條第1項之罪嫌；被告乙○○所為係犯刑法第320條第1項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。且刑事訴訟法第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。又按告訴人或自訴人之指訴，本以使被告受刑事訴追或處罰為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。另被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據，且不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第156條第1項、第2項規定明確，其立法目的在以補強證據之存在，擔保自白之真實性，限制自白在證據上之價值，以防止偏重自白，致有發生誤判之危險。
三、公訴人認被告丙○○、戊○○、乙○○涉犯上開罪嫌，無非係以：⑴被告丙○○、戊○○及乙○○之供述；⑵告訴人甲○○之指述及證人己○○之證述；⑶照片、扣案物品目錄表、勘驗筆錄、現場圖及光碟在卷，資為其主要論據。訊據被告丙○○、戊○○、乙○○均堅決否認涉犯上開犯行，被告丙○○辯稱：關於用水的部分，那個水使用的年代已經久遠，我們從70幾年開始就用那水龍頭的水，以前也都沒有說什麼，現在告訴人反對我們就沒有在使用，另伊並沒有施強暴脅迫於證人己○○、也沒有毀損告訴人甲○○之布簾鋁條等語、被告戊○○辯稱伊並沒有施強暴脅迫於證人己○○等語；被告乙○○辯稱：伊用水的時候不知道那水是告訴人的，後來告訴人出來之後伊有向她說對不起等語。
四、經查：㈠強制罪部分⒈證人甲○○於原審審理中到庭具結證稱：被告丙○○一直靠
近證人己○○，使她後退，當時戊○○並未靠近伊與證人己○○；於94年4月5日當日鋁條還能用，只是掉下來，並沒有斷，是到94年4月10日晚上，即11日的凌晨才被被告戊○○毀損的等語；證人己○○於本院審理中到庭具結證稱：伊於93年12月間有在告訴人甲○○住處4樓拍錄攝影機，當日有拍攝完成，被告丙○○並沒有接觸到伊的身體，只是靠得很近，伊有後退，證人甲○○有去攔被告丙○○等語明確。可知：⑴被告丙○○並無接觸證人己○○之身體，即未使用不法之腕力加諸證人己○○，顯見被告丙○○未使用強暴之方法妨害證人己○○行使拍攝之權利；⑵被告戊○○則並未靠近證人己○○或甲○○，亦未有使用脅迫之方法妨礙證人己○○拍攝之權利。
⒉被告丙○○於93年12月間某日係手持相機接近證人己○○，
身體並未與證人己○○有所接觸，在被告靠近證人己○○之時，證人甲○○則出面攔阻被告丙○○，被告丙○○亦僅對證人己○○陳稱「妳是在拍什麼」之語，而證人己○○係在證人甲○○示意「不要再拍了」等語後，始中斷拍攝等情，亦經本院勘驗告訴人甲○○提出由證人己○○所拍攝之錄影光碟屬實，並製有勘驗筆錄附卷可稽，是難認被告丙○○有使用何種脅迫之方式妨害證人己○○行使拍攝之權利。
㈡毀損部分：
證人甲○○於原審審理中明確證稱：被告丙○○、戊○○前後有2次將其布簾鋁條扯下，於94年4月5日那次布簾鋁條並沒有毀壞，是在94年4月11日凌晨那1次才毀損的等語明確，是於94年4月5日布簾鋁條既未毀損，即難認與刑法第354條毀損罪之構成要件相當。本件公訴意旨認被告丙○○於94年4月5日毀損告訴人甲○○所有之布簾鋁條，顯有誤會。
㈢竊盜部分：
⒈被告丙○○雖曾自白使用甲○○住家外牆水龍頭之自來水，
然公訴意旨僅稱被告丙○○、乙○○明知甲○○住處外牆所裝設之水龍頭，係由甲○○住家頂樓之水塔接管設置，竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自不詳時間起，至95年
4月23日13時許止，共同竊取甲○○住家外牆水龍頭之自來水，作為清洗汽車之用，並未提出任何證據說明被告丙○○、乙○○係於何時、共同竊取多少量之自來水，況告訴人甲○○亦未親自見聞被告丙○○、乙○○於95年4月23日之前使用該自來水之情形，是其所述亦難採為不利於被告丙○○、乙○○之認定。
⒉次者，95年4月23日13時許，使用該自來水之人係被告乙○
○及 余兆正 ，當時被告丙○○並未在場乙節，已據被告乙○○供述明確，亦為告訴人甲○○所不否認，則公訴人認被告丙○○於95年4月23日13時許與乙○○共同竊水云云，即屬無稽。
⒊第查，被告乙○○確曾於95年4月23日13時許，使用該自來
水清洗車輛乙情，業據證人即告訴人甲○○證述明確，且為被告乙○○所不爭執，固堪認為真實。然查，告訴人於其所提告訴狀中，並不否認位於○○區○○路○段○○號旁之車庫，係被告丙○○一家人所使用，系爭水龍頭係裝設於車庫內之牆壁上，亦有車庫及水龍頭照片可稽，又告訴人甲○○於原審審理時證稱其係於94年除夕時始發現丙○○使用飲自來水來自於伊住處之水塔，則以被告乙○○案發當時年僅20歲，常年於外地求學，且該水龍頭管線又非其所裝設，能否知悉其於95年4月23日13時許所使用之自來水係來自於告訴人住處之水塔，實令人質疑，況公訴人復未舉證證明被告乙○○對其於95年4月23日13時所使用之自來水水源有所認識，尚難僅以被告乙○○使用告訴人之自來水，遽認其主觀上有不法所有之意圖，是被告 余霆 辯稱伊用水的時候不知道那水是告訴人的等語，尚屬可採。
㈣綜上所述，本件檢察官認被告丙○○、戊○○涉犯刑法第30
4條第1項之強制罪、被告丙○○涉犯刑法第354條之毀損罪及被告丙○○、乙○○涉犯刑法第320條第1項竊盜罪，罪嫌均有不足。
五、原審未詳細審酌上情，致對被告丙○○、乙○○所涉竊盜罪部分為科刑之判決，自有未洽。被告丙○○、乙○○上訴意旨，針對此部分否認犯罪，並據以指摘原審判決此部分不當，係屬有理由，自應由本院將原審此部分判決撤銷，原審判決就被告丙○○所定執行刑部分亦因失所附麗，同應一併撤銷，另就被訴竊盜罪部分為被告無罪之判決，以免冤抑，而昭公允。
六、另原審認被告丙○○所涉強制、毀損罪及被告戊○○所涉強制罪，均罪證不足，而為被告丙○○、戊○○無罪之諭知，並無違誤。按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）。本件查無證據證明被告丙○○、戊○○有檢察官所指之強制、毀損犯行，已見前述，檢察官仍執陳詞提起上訴，自無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國98年5月26日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官賴恭利法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭振祥中華民國98年5月26日