裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第552號刑事判決
裁判日期：民國103年12月04日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度訴字第552號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告程文章指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第2734、10819號），本院判決如下：
主文程文章非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個），沒收之。
事實
一、程文章明知非經中央主管機關許可，不得非法持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍枝，竟仍基於持有具殺傷力之槍枝之犯意，於民國95年10月間（起訴書略載為民國95年或96年間之某日），在位於高雄市澄清湖附近之別墅區某處，自真實姓名年籍不詳，綽號「阿文」之成年男子處，以抵銷對「阿文」之借款債權後再給付新台幣（下同）5萬元之代價，購得仿半自動手槍製造搭配換裝土造金屬槍管而成之改造手槍
1支（管制編號0000000000號，含彈匣1個），而非法持有之。嗣於103年1月15日17時50分許，警方為調查程文章所涉與 鄭明震 、 黃朴汶 等人共同運輸第三級毒品案件（業由檢察官另為不起訴處分確定），前往程文章位於高雄市○○區○○○路○○○號0樓之0之住處執行拘提，於程文章上揭住處樓下將其拘獲，並徵得其同意在上揭住處屋內實施搜索，當場查獲扣得上開改造手槍1支，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴檢察官、被告程文章及辯護人於本院均表示同意作為證據使用（見審訴卷第34頁反面），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為本件證據使用，依前開說明，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（本院卷第33頁反面、第40頁反面），並有自願受搜索同意書、高雄市政府警察局前鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官拘票、扣案改造手槍照片12張在卷可稽（警一卷第4至11頁、第18頁正反面、警二卷第8至13頁），且扣案之手槍1支（含彈匣1個）經送請內政部警政署刑事局（以下簡稱刑事警察局）鑑定，經該局採檢視法、性能檢驗法進行鑑定結果，認係改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，欠缺保險鈕，且撞針凸出於槍機壁，惟仍可輔以工具推回，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，又保險鈕之功能為防止槍枝意外擊發之保險裝置，欠缺保險鈕自與槍枝擊發功能及殺傷力鑑判無涉等情，有該局103年2月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書、103年9月10日刑鑑字第0000000000號函附卷可憑（偵一卷第26頁至28頁反面、本院卷第21頁），堪認扣案之改造手槍1支（含彈匣1個）確具有殺傷力無訛。據上事證，足見被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪予採為認定事實之基礎。從而，本件事證明確，被告犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。按繼續犯之一部行為，係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5年以內者，仍該當於累犯加重之要件；又「持有」之犯罪型態係一種繼續犯，為行為之繼續，而非狀態之繼續，於持有行為終止時，始為犯罪行為之終止，是「持有」之犯罪型態有無累犯之適用，自應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5年內以決之（最高法院86年度台非字第217號判決意旨及101年度台上字第1348號判決意旨參照）。查被告前因詐欺等案件，經本院95年度簡字第2390號判處有期徒刑6月確定，並經本院以97年度聲減字第1194號裁定減為有期徒刑
3月確定；又因恐嚇案件，經本院以96年度訴字第459號判處減為有期徒刑4月、4月、9月，應執行有期徒刑1年3月確定，上開4罪復經本院以98年度審聲字第1873號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，入監執行後，於99年4月13日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告本件非法持有具殺傷力改造手槍之犯行，係自95年10月間起至查獲之103年1月15日止，其繼續犯行橫跨前案有期徒刑執行完畢前後，亦即在前犯罪所處有期徒刑執行完畢5年內，亦繼續犯本件非法持有可發射子彈之槍枝罪，自構成累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡、辯護人雖主張警方係以查緝毒品案件為由拘提被告，被告於為警查獲時承認持有槍枝，並主動拿出改造手槍拿供警方查扣，案外人鄭明震、黃朴汶並未向警方明確指出被告持有何種之槍枝、是否具有殺傷力，警員執行拘提當時僅單純懷疑，並無其他具體事證認定被告持槍，因而被告是在警方尚未發覺其持有槍枝之前，自首持槍並自動報繳槍枝，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減輕被告之刑等語（本院卷第41頁正反面、第51至52頁）。按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院92年度台上字第422號、91年度台上第615號、82年度台上字第5384號判決意旨參照）。再者，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第
1項前段固係刑法第62條之特別規定，惟兩者所謂「自首」之判斷標準，並無不同。而按，刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院72年台上字第641號判例意旨、
103年度台上字第244號判決意旨參照）。經查，關於本件查獲經過情形，證人即執行拘提之警員 曾金順 於本院具結證稱：我持檢察官之拘票在程文章位於九如路住處樓下騎樓拘提程文章，在拘提程文章的前幾天，我們查獲鄭明震、黃朴汶走私480幾公斤愷他命案件，這兩個嫌犯有人指證程文章持有1把手槍，且程文章係從我們查獲走私愷他命的大寮倉庫現場離開，我們才以程文章涉嫌走私毒品案件之理由報請檢察官開拘票，我向程文章出示拘票時，就問程文章「東西在哪裡？」，我心裡是想搜索槍枝，被告回答「什麼東西？」，我就跟他說沒有的話我不會拿拘票來找你，他就把鑰匙提供出來說在樓上，並帶我們開門進去他住的地方，我就再問他一次「東西在哪裡？」，他就說「在房間的桌子上」，我們進去的時候扣案改造手槍就真的在房間的桌上等語甚詳（見院卷第34頁反面至第36頁反面）； 佐以 案外人鄭明震於
103年1月9日在高雄市○○區○○路○○號旁倉庫為警查獲與黃朴汶共同運輸愷他命後，鄭明震於103年1月14日接受警方調查時供稱：於102年12月初，程文章在高雄市○○區附近拿了1把95手槍給我看，那把槍有一個特徵就是把保險拆掉等語，此有高雄市政府警察局前鎮分局高市00000000000000000號函所附鄭明震103年1月14日調查筆錄在卷可稽（見院卷第54頁、第62頁反面），此節與警員曾金順前揭證述相符，且鄭明震明確指出程文章所持手槍將保險拆掉之特徵，亦與扣案改造手槍欠缺保險鈕乙情吻合，足見警方以被告涉嫌與鄭明震、黃朴汶共同運輸愷他命為由執行拘提前，即經該案嫌犯鄭明震之指證而獲悉被告持有1把欠缺保險鈕之手槍，顯有得為合理懷疑被告持有具有殺傷力手槍之確切根據，確已發覺被告非法持有槍枝之犯罪，則被告於警方執行拘提時縱然主動帶同警方至其住處房間起出扣案改造手槍，亦與「自首」之要件不符，自無適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減免其刑規定之餘地，辯護人此部分主張，尚難憑採。
㈢、又辯護人以被告所持改造手槍欠缺保險鈕，殺傷力不強，有法重情輕之情，請求依刑法第59條酌減其刑（見審訴卷第34頁）。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。經查，被告所持改造手槍經鑑定確認具有殺傷力，且其擊發功能及殺傷力均與保險鈕無關，業如前述，辯護人稱扣案改造手槍因欠缺保險鈕而殺傷力不強，顯有誤會，且被告持有槍枝之行為對社會治安造成莫大之潛在危險，被告於95年10月間取得扣案改造手槍之時，已年逾30歲而係有相當社會經歷之人，對此自難諉為不知，況被告持有扣案改造手槍之期間長達6年餘，所為犯罪情節尚難以引起社會一般多數人之同情，客觀上實無犯罪情狀顯可憫恕之情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑，辯護人此部分主張，亦無足採。
㈣、爰審酌被告無視於政府嚴格管制槍枝之政策，竟擅自持有前揭槍枝，所為對社會治安有顯著之潛在危險性，並對他人之生命安全構成極大之威脅，應予非難；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且尚無證據足證被告持有槍枝期間曾用以從事其他犯罪；兼衡其自陳高中肄業，曾從事廚師及鋼鐵工廠之駕駛工作，月收入約2、3萬元至5、6萬元不等（見本院卷第41頁）等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役以1千元折算1日，以示懲儆。
㈤、末查，扣案之改造手槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），經送刑事警察局鑑定結果，認具有殺傷力，已如前述，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，即屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案具阻鐵之金屬槍管1支，並未貫通，此有卷附刑事警察局103年2月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書可憑（見偵一卷第26頁），性質上即非屬可供組成槍枝之主要組成零件，且扣案之彈簧3個亦未經公告為各式槍砲、彈藥之主要組成零件，上開具阻鐵之金屬槍管1支、彈簧3個均非違禁物，依卷存事證亦無從認係供被告本案非法持有槍枝犯罪所用或因犯罪所得之物；另扣案之三星牌手機1支（序號：000000000000000，含遠傳3G卡1張，卡號：000000000000000），亦無證據可認與被告持有扣案非法槍枝犯行有何直接關聯，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中華民國103年12月4日
刑事第四庭審判長法官莊珮吟
法官蔡英雌法官林書慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
中華民國103年12月4日
書記官呂美玲◎、附錄本件論罪法條：
《槍砲彈藥刀械管制條例第8條》未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。