裁判字號：最高法院103年台上字第1279號刑事判決
裁判日期：民國103年04月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一二七九號上訴人 徐忠楷
張浩杰 上列一人選任辯護人 程萬全 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年一月八日第二審判決（一０二年度上訴字第二九五一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第三三七七、六二七０號，一０二年度毒偵字第八四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、徐忠楷（販賣第一級毒品三罪）、張浩杰（販賣第二級毒品五罪）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人張浩杰販賣毒品甲基安非他命部分之科刑判決，改判仍論處張浩杰如原判決附表（下稱附表）二所示共同販賣第二級毒品五罪刑，並維持第一審論處上訴人徐忠楷附表一所示販賣第一級毒品三罪刑（以上各罪均量處有期徒刑）之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，已敘明其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人等否認上揭犯行之供詞及所辯各節認非可採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。且查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。原判決依憑張浩杰供承有於所示接獲證人 吳維祥 以電話或簡訊表示欲購買毒品甲基安非他命時，即向同案被告徐忠楷拿取該毒品出售予吳維祥，並於收取價金後交付徐忠楷等事實，同案被告徐忠楷於原審供承此部分犯罪事實，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果為補強證據，綜合判斷，已逐一敘明張浩杰明知徐忠楷以對外販售毒品甲基安非他命予他人營利，仍受徐忠楷所託，基於出賣人地位為其販售毒品甲基安非他命予吳維祥，所為交付毒品及收取價金之行為，如何得以認定該當販賣第二級毒品罪之構成要件，其認定犯罪事實之心證理由，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定張浩杰之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，無所指未憑證據認定事實或理由矛盾之違法；又張浩杰或同案被告徐忠楷於第一審或原審之審判期日，均經審判長告知得拒絕證言之相關規定後，經同意具結始為陳述，有卷附相關之審判筆錄可稽（見第一審卷第二八一頁，原審卷第一０六頁背面、第一０七頁），其踐行之訴訟程序於法並無不合。張浩杰上訴意旨指稱未告知其等得拒絕證言，自屬違法云云，顯非依據卷內資料為指摘，不得據為第三審上訴之適法理由。㈡、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，不致違法取供，且證人、鑑定人並須具結，以擔保其係據實陳述，故於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。是以被告以外之人在檢察官偵查中經具結所為之陳述，原則上均得為證據，僅於例外存有顯不可信之情況，始否定其證據能力。而有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。故適用上應由反對使用之被告，就其主張有此例外之情形為釋明後，由法院為必要之調查。稽之卷內資料，徐忠楷及其辯護人就證人 黃田銓 於檢察官偵訊時之證據能力，於原審審判期日僅單純否認黃田銓已具結之偵訊陳述無證據能力，並未釋明該等陳述有如何顯不可信之情況（見原審卷第一０一頁）；至於卷附之辯護意旨狀雖同時主張，證人黃田銓於偵訊時所指稱與徐忠楷為毒品海洛因交易之價格，因低於徐忠楷所告知之購毒成本，徐忠楷斷無以低於成本價賠售之可能，黃田銓之證言，明顯不合理，無從採為徐忠楷該部分論罪之依據，而認黃田銓之供述顯有不可信等旨（同上卷第七六、七七頁）。然證人黃田銓所陳與徐忠楷為毒品交易之價格與徐忠楷所告知之購毒成本有否齟齬，可否採為論斷之依據，僅屬證據證明力之範圍，與有否「顯不可信之情況」之證據能力之判斷無涉，難謂徐忠楷已釋明所爭執證據能力之上情。是以原判決縱未說明黃田銓偵訊之陳述，如何具有證據能力之理由，無礙該項陳述具有證據能力之判斷。又販賣毒品罪，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，不論是否果真獲得利益。原判決就如何認定徐忠楷有販賣毒品海洛因營利之意圖，理由內已論述明白，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，至於實際有否獲利或獲利若干，無礙其有前揭販賣第一級毒品各犯行之認定，無理由不備之違法。徐忠楷上訴意旨以原判決未說明上揭偵訊陳述得為證據及其有牟利意圖之理由，指摘原判決理由欠備，揆之說明，自非適法之第三審上訴理由。
㈢、毒品危害防制條例第十七條第二項規定犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。其所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之意。原判決勾稽卷證資料，已敘明張浩杰否認有所載販賣毒品甲基安非他命予吳維祥之各犯行，並辯稱僅單純幫助吳維祥施用毒品而向徐忠楷購毒，無與徐忠楷共同販賣等情，張浩杰於偵審中既未就販賣毒品犯罪事實全部或主要部分為肯定之供述，原判決因而未依上揭條項為減刑，按之卷內資料，委無不合。張浩杰上訴意旨主張原判決有未適用前揭減刑法則之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。又刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以張浩杰之責任為基礎，已具體審酌張浩杰販賣毒品牟利，所為足以助長毒品氾濫，戕害吸毒者身心健康，參酌其犯罪情節，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、所獲利益，暨其犯罪後態度等一切情狀，依相關規定減刑後而為所示各刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，不能指為違法。至共犯與他案被告，因情節有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引共犯或他案之量刑執為原判決有違背法令之論據。張浩杰與同案被告徐忠楷犯罪情節與犯後態度各情本有不同，執徐忠楷之量刑，指摘原判決量刑有違反比例原則及公平原則云云，難認有據。徐忠楷、張浩杰上揭部分之上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等該部分之上訴違背法律上之程式，均予以駁回。
二、徐忠楷（販賣第二級毒品五罪）部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人徐忠楷因違反毒品危害防制條例案件，不服原審該部分（附表二所示共同販賣第二級毒品五罪刑）判決，於民國一０三年一月二十一日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其該部分之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○三年四月十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官楊力進法官王梅英法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年四月二十一日
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