裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上易字第342號民事判決
裁判日期：民國106年07月25日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣高等法院臺南分院民事判決105年度上易字第342號上訴人 謝易呈 訴訟代理人 蕭慶鈴 律師被上訴人 洪東元
吳家和 上一人訴訟代理人 何永福 律師複代理人 陳奕璇 律師
林彥百 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國105年10月28日臺灣嘉義地方法院105年度訴字第338號第一審判決，提起上訴，本院於106年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文，此項規定，依民事訴訟法第466條第1項規定亦有適用。本件上訴人起訴時，就先位、備位聲明請求塗銷或撤銷之客體，土地部分為坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地，上訴本院後追加同段000地號土地；建物部分為同區段000建號即門牌號碼為嘉義縣○○鄉○○村○○000號建物，嗣上訴本院後，追加同區段000建號即門牌號碼為嘉義縣○○鄉○○村○○000號建物（下合稱系爭不動產），核其所為追加聲明，基礎事實同一，僅係追加塗銷、撤銷之客體，揆諸上開規定，為法所許，合先敘明。
二、被上訴人洪東元經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
㈠、先位聲明部分：
1.訴外人 謝榮輝 為 東南 汽車行之靠行司機，詎其於民國（下同）103年7月7日18時許駕駛牌照號碼000-00號營業用小客車，沿嘉義市○區○○○路外側車道由北往南行駛，於同日18時18分許行經嘉義市○區○○○路與興安街交岔路口時，本應注意車前狀況，隨時採取必要安全措施，且後車與前車之間應保持隨時可以煞停之距離，並應遵守該交岔路口處設置之行車管制燈光號誌，而依當時情形，天氣晴，日間自然光線，路面乾燥、無缺陷、無障礙物，視距良好，並無不能注意之情事，竟因精神狀況不佳，疏未注意前方車輛正停等紅燈，猶闖紅燈，適有同向前方由訴外人 謝順安 （即上訴人之父）所騎乘之牌照號碼000-000號普通重型機車由吳鳳南路外側車道由北往南行駛至該路口停等紅燈，謝榮輝仍貿然往前行駛，乃由後追撞前方停紅燈之謝順安所騎乘之機車後方，使謝順安人、車倒地，且其機車在遭謝榮輝車輛撞擊後，仍繼續遭推行至撞上嘉義市東區軍輝橋橋頭後始停止，致謝順安當場受有到院前心肺停止、左肱骨骨幹骨折、脾臟破裂等之嚴重傷害，嗣經送醫急救，然到院前即已死亡，雖經急救，仍於同日19時21分急救無效而往生。
⒉謝榮輝駕駛計程車之執行業務行為，不法侵害他人之權利，
東南汽車行係謝榮輝之僱用人，上訴人依民法第188條第1項規定請求受僱人謝榮輝及其僱用人即東南汽車行連帶賠償相當金額之慰撫金，嗣經本院另件104年度上易字第287號判決宣告訴外人謝榮輝、東南汽車行應連帶給付上訴人新臺幣（下同）1,135,085元，並已判決確定。
⒊按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額
，連帶負其責任；民法第681條定有明文。東南汽車行既為上訴人之債務人，而被上訴人洪東元為其負責人，依法自應負連帶清償責任；而被上訴人吳家和係東南汽車行之實際負責人，於103年7月7日曾簽收上開車禍之道路交通事故當事人登記聯單，即已知悉洪東元因係東南汽車行之名義上之負責人，可能背負高額債務，詎被上訴人等竟基於通謀虛偽意思之合意，於104年2月13日虛偽成立600萬元之消費借貸債權，並於同年月16日就系爭不動產向嘉義縣竹崎地政事務所設定600萬元之抵押權（收文字號：嘉竹地字第7860號，下稱系爭抵押權），系爭抵押權之存在妨礙上訴人債權之行使，致上訴人無法就系爭不動產聲請法院強制執行。且被上訴人洪東元除上開不動產外，並無其他財產或所得可供清償上開債務。被上訴人間通謀虛偽設定系爭抵押權之行為，依民法第87條第1項規定，應屬無效，依民法113條規定自應負回復原狀之責；爰代位被上訴人洪東元行使民法第113條權利，請求確認被上訴人間系爭抵押權所擔保之消費借貸債權不存在，並塗銷系爭抵押權。
㈡、備位聲明部分：
1.若認被上訴人間就系爭不動產設定抵押權之行為，依法有效，然被上訴人間並無該消費借貸債權存在，即系爭抵押權設定顯有害上訴人之債權，而為詐害債權之無償行為，上訴人自得聲請撤銷該抵押權設定之債權及物權行為，並塗銷系爭抵押權。
2.縱認被上訴人間確有消費借貸債權存在，依上說明，被上訴人等於行為時均明知其行為有害及上訴人之前揭債權，而被上訴人擔任負責人之東南汽車行已經本院另件判決確定需與其受僱人謝榮輝負連帶賠償責任，故其設定抵押權時明知有損害債權人即上訴人之權利，且受益人即被上訴人吳家和因其簽收上開道路交通事故當事人登記聯單，亦明知其情事，且事後被上訴人洪東元借得之金錢又已不知去向，上訴人自得聲請撤銷系爭抵押權設定之債權及物權行為，並塗銷系爭抵押權等語。
㈢、並聲明：
1.先位聲明：⑴確認被上訴人間就系爭不動產於104年2月13日所為設定抵押擔保600萬元之債權不存在。⑵被上訴人洪東元應將系爭抵押權設定登記塗銷。
2.備位聲明：⑴被上訴人間就系爭不動產於104年2月16日所為抵押權設定之債權及物權行為應予撤銷。⑵被上訴人洪東元應塗銷系爭抵押權登記。
二、被上訴人等於原審抗辯以：
㈠、先位聲明部分：⒈上訴人主張被上訴人間就系爭土地設定抵押權之行為為通謀
虛偽意思表示，應屬無效，自應由其負擔舉證之責。上訴人稱被上訴人間應就消費借貸關係及抵押權設定之真實性負擔舉證責任，顯有誤會。
⒉東南汽車行之名義負責人及實際負責人均為被上訴人洪東元
，此有經濟部商業司工商登記資料可稽，與被上訴人吳家和無涉，吳家和僅為借款人，與系爭債權無涉。
⒊被上訴人已提出借據、儲金簿、匯款單為據，證明被上訴人
間之借款關係並非虛構，且吳家和確實有給付借款予洪東元，被上訴人間之行為自非屬詐害債權，上訴人訴請塗銷系爭抵押權，應屬無據。
㈡、備位聲明部分：⒈被上訴人洪東元於104年2月10日以系爭不動產為擔保設定系
爭抵押權，實向吳家和借款490萬元，並約定每月利息25,500元，5年後一次還清，此有借據為證。嗣後被上訴人吳家和於同年2月13日、2月16日分別匯款150萬元、340萬元至洪東元之帳戶，又被上訴人洪東元亦依約按月支付利息迄今，有吳家和之郵政存簿儲金簿及匯款單可資為證。
⒉被上訴人間存有借貸關係，且被上訴人吳家和確有將金錢交
付予被上訴人洪東元，已如上述，系爭抵押權行為既屬有償行為，依民法第244條第2項之規定須具備被上訴人之法律行為有害於上訴人之債權，及被上訴人洪東元行為時，明知其行為有害於上訴人之債權，被上訴人吳家和於受益時，亦知其情事等要件，惟上訴人迄未就上開有利於己之事實為舉證，自應駁回上訴人之訴等語，資為抗辯。
三、被上訴人等於本院則以下列等語，資為抗辯：
㈠、被上訴人吳家和於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
爰再提出吳家和之存摺，證明被上訴人吳家和確有上開支付洪東元490萬元之事實，而被上訴人洪東元亦有按月支付25,
500元利息之事實，是被上訴人間確存有借款關係，其餘答辯同前。
㈡、被上訴人洪東元則以：本人洪東元確向被上訴人吳家和借款490萬元並將系爭房地設定抵押權予吳家和等語。
四、原審判決：上訴人之訴駁回。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：⑴確認被上訴人間就系爭不動產於104年2月13日所為設定系爭抵押權之債權不存在。⑵被上訴人洪東元應塗銷系爭抵押權設定登記。㈢備位聲明：⑴被上訴人間就系爭不動產於104年2月16日所為抵押權設定之債權及物權行為應予撤銷。⑵被上訴人洪東元應塗銷系爭抵押權設定登記；被上訴人吳家和則求為駁回上訴，被上訴人洪東元於本院未到庭。
五、兩造爭執與不爭執事項：
㈠、不爭執事實：⒈訴外人謝榮輝為被上訴人東南汽車行之靠行司機，於103年7
月7日18時許駕駛營業用小客車，沿嘉義市○區○○○路外側車道由北往南行駛，於同日18時18分許行經嘉義市○區○○○路與興安街交岔路口時，自後方追撞前方停等紅燈之被害人即上訴人之父謝順安所騎乘之機車，致謝順安當場受有到院前心肺停止、左肱骨骨幹骨折、脾臟破裂等嚴重傷害，經送往聖馬爾定醫院急救，於同日19時21分急救無效過世。
⒉訴外人謝榮輝上開過失致死案件，經原法院於104年4月28日
以103年度交訴字第91號刑事判決判處有期徒刑1年，上訴後，經本院於104年7月23日以104年度交上訴字第413號刑事判決駁回上訴確定在案。
⒊東南汽車行係謝榮輝之僱用人，上訴人依民法第188條第1項
規定，請求受僱人及其僱用人連帶賠償相當金額之慰撫金及喪葬費用，經本院另案民事判決訴外人謝榮輝、東南汽車行應連帶給付上訴人1,135,085元確定在案。
㈡、爭執事項：⒈本件上訴人是否尚未對合夥即東南汽車行為強制執行無效果
，而不得逕對合夥人洪東元為提起本件訴訟？⒉若得提起，則：
⑴先位聲明部分：
①上訴人請求確認被上訴人間就系爭不動產於104年2月13日所
為設定抵押擔保600萬元之債權不存在，於法是否有據？②上訴人請求被上訴人洪東元塗銷系爭抵押權設定登記，是否
有理由？⑵備位聲明部分①上訴人請求撤銷被上訴人間就系爭不動產於104年2月13日所
為設定抵押擔保600萬元抵押權設定之債權及物權行為，於法是否有據？②上訴人請求被上訴人洪東元應塗銷系爭抵押權設定登記，是
否有理由？
六、法院之判斷：
㈠、按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額連帶負其責任；民法第681條定有明文。次按合夥財產不足清償合夥之債務，為各合夥人連帶責任之發生要件，債權人求命合夥人之一對於不足之額連帶清償，應就此存在要件負舉證之責（最高法院29年上字第1400號及49年台上字第118號判例參照)。揆諸上開規定及實務見解，民法第681條固規定合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任；然需合夥財產不足清償合夥之債務，始為各合夥人連帶責任之發生要件；準此，上訴人請求合夥人就合夥債務連帶負其責任，自應就其已對合夥財產即東南汽車行財產強制執行無效果部分先負舉證之責。
㈡、次按所謂合夥財產，不僅指合夥債權人向合夥人請求連帶清償時屬於合夥之動產、不動產而言，即其時合夥對於第三人之債權及其他有交易價額之一切財產權，得為強制執行之標的者，亦包含之。如就此等財產按照時價估計，其總額並不少於債務總額，固非所謂不足清償，即使財產總額少於債務總額，各合夥人亦僅對不足之額連帶負責，並非對於債務全額負有此種責任（最高法院28年上字第1864號判例參照）。
㈢、經查：⒈本件上訴人迄原審言詞辯論終結前，均未舉證證明其向合夥
之東南汽車行請求給付賠償或聲請強制執行後，尚未清償之金額若干。又上訴人固曾向原審法院聲請對東南汽車行及被上訴人洪東元為強制執行之聲請，然其主張執行之標的僅為被上訴人洪東元名下之財產，經該院民事執行處調閱東南汽車行名下之財產後，命其補正合夥財產不足清償合夥之債務之證明，並陳報欲執行之標的，惟上訴人僅陳報略稱：「東南汽車行之所得明細表中所示之103年度所得均非持續性之收入，故無所得可供執行；另財產清單中列示之汽車因位置不明，債權人亦無法執行，故債權人對東南汽車行執行後並不足清償」等語（見該院104年度司執字第32216號卷104年11月19日民事陳報狀）；嗣經該院民事執行處以「無法使本院形式上判斷債務人現存財產是否足以清償本件債務，進而審查可否對合夥人強制執行之要件」為由，難認聲請合法，予以駁回確定等情，業經原審依職權調閱該院104年度司執字第32216號執行卷等核閱無訛。
⒉又東南汽車行仍合夥營業中，此觀本院依職權調閱之稅務電
子閘門財產所得調件明細表所載（見本院卷第201至217頁），102年至105年間該汽車行持續營業中，且其汽車數量維持在9部，既未經強制執行上開計程車，尚難逕自判斷東南汽車行究竟財產總和為多少，是否不足清償上訴人之債權，更無從確知其不足之金額為多少；參諸上開實務見解，堪認上訴人對於合夥人即被上訴人洪東元之連帶清償請求權，尚未發生，是姑不論上訴人主張被上訴人間就系爭土地所辦理之系爭抵押權設定為虛偽意思表示等語是否為真，揆諸首開說明，本件上訴人與被上訴人洪東元間既尚無債權人與債務人之關係，則其對被上訴人間就系爭消費借貸債權是否為通謀虛偽成立、就系爭動產所為系爭抵押權設定行為是否為詐害債權之行為，尚無確認利益可言，其代位被上訴人洪東元行使民法第113條或依第244條第1、2項規定提起本訴，請求確認系爭消費借貸債權不存在或請求撤銷詐害債權，其先位、備位聲明，均為無理由，尚難准許。
⒊上訴人雖另主張其向東南汽車行強制執行無效果等語，並提
出原審法院執行處函文及債權憑證在卷為證（見本院卷第143至148頁）；惟上開債權憑證載明「執行金額不足清償債權，債權人聲明債務人無其他可供執行之財產，致未能全部執行」等語，既係「債權人聲明債務人無其他可供執行之財產，致未能全部執行」，則上訴人是否已盡調查東南汽車行財產義務之能事，殊有可疑。況依本院職權調取之上開東南汽車行財產清單，其現尚有9部計程車營業中；雖上訴人聲稱：因計程車位置不明，債權人亦無法執行等語；然既有計程車存在，上訴人自應查明計程車位置所在予以強制執行，方為正途，況正常狀態下，計程車當定期返回計程車行，未返回為變態，上訴人亦未舉證何以計程車不返回東南汽車行，且從法院執行實務觀之，動產擔保交易法上有關分期借款或動產抵押之車輛，借款不為清償時，債權人申請強制執行時，債權人均能尋得車輛為強制執行，則其所稱上開車輛位置不明，以為對合夥財產執行無效果之證明等語，尚非無疑。
㈣、綜上所述，上訴人既未能舉證證明合夥財產不足清償合夥債務，其對於被上訴人洪東元之連帶清償請求權，自尚未發生，是上訴人依代位行使民法第113條或同法第244條第1、2項之規定，先位確認系爭消費借貸債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記；備位請求確認就系爭消費借貸之債權、物權行為均無效，並塗銷系爭抵押權登記；均非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴論旨，猶執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年7月25日
民事第五庭審判長法官張世展
法官夏金郎法官陳學德上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國106年7月25日
書記官林宛妮