裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年醫上訴字第874號刑事判決
裁判日期：民國103年07月08日
裁判案由：違反醫師法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度醫上訴字第874號
103年度醫上訴字第876號上訴人即被告 邱金德 選任辯護人 何邦超 律師上列上訴人因違反醫師法等案件，不服臺灣苗栗地方法院102年度醫訴字第2、3號中華民國103年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第6633號、102年度偵字第710號；追加起訴案號：102年度偵字第2791號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於違反醫師法及定執行刑部分撤銷。
戊○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑拾月。
其他上訴駁回。
本判決第2項所處之刑與上訴駁回部分（性侵被害人A女、C女部分），應執行有期徒刑肆年肆月。
犯罪事實
一、戊○○明知其並未取得合法中醫師資格，依法不得執行醫療業務，竟自民國（下同）101年5月7日起至101年12月3日止，基於反覆執行醫療業務之單一犯意，擅自在其所經營位於苗栗縣○○鄉○○路○○○號之昌元中藥房，執行醫療業務，且利用診療之機會分別為下列猥褻、性交行為：
㈠於101年9月13日上午11時許，為求診之病患代號0000甲00000
0A（下稱A女，姓名年籍詳卷）看診，對A女實施問診、把脈、處方、給藥等醫療行為，擅自執行醫療業務，於問診之際因A女稱月經不順，戊○○頓萌歹念，明知A女為因其他相類於醫療關係受其照護之人，竟另行起意，基於利用看診機會而為猥褻之犯意，利用為A女看診之機會，要求A女進入房間內查看A女內褲之顏色，並將A女之內褲及長褲（牛仔褲）拉至大腿位置後，蹲於A女之兩腿間，然後手持手電筒照射A女之下體後，並以手指頭撫摸A女之外陰部而為猥褻之行為得逞。
㈡於101年12月3日中午12時44分許，為求診之病患代號0000甲0
00000A（下稱B女，姓名年籍詳卷）看診，對B女實施問診、把脈、處方、給藥等醫療行為，擅自執行醫療業務，於問診之際因B女稱欲豐胸，戊○○即萌歹念，明知B女為因其他相類於醫療關係受其照護之人，竟另行起意，基於利用看診機會而為猥褻之犯意，利用為B女看診之機會，要求檢查B女之胸部，並將B女上衣及胸罩掀開後，以手撫摸B女之胸部而為猥褻之行為得逞。
㈢於101年5月7日傍晚5時許，為求診之病患代號0000甲000000
（下稱C女，姓名年籍詳卷）看診，對C女實施問診、把脈及給藥等醫療行為，而擅自執行醫療業務，並於問診之際另行起意，向C女稱其月經不順，明知C女為因其他相類於醫療關係受其照護之人，竟基於利用看診機會而為性交之犯意，利用為C女看診之機會，命C女進入該中藥房後面之房間內以查看C女月事情況，俟C女於該房間內將其外褲（五分短褲）及內褲拉至膝蓋位置後，即令C女坐在椅子上，然後由戊○○一手持手電筒照射C女之下體，另一手則以手指頭插入C女之陰道內為性交行為1次得逞，嗣戊○○命C女起身將褲子穿上後，並承前犯意以手伸入C女之內衣，撫摸C女之左胸部而為猥褻之行為得逞。
二、案經A女、B女、C女等3人分別訴請苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴及由該署檢察官追加起訴（102年度偵字第2791號）。
理由
一、程序方面：㈠按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之
誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條定有明文。又一人犯數罪者，為相牽連之案件，亦為同法第7條第1款所明定。
查本件告訴人A女、B女部分（即犯罪事實欄一之㈠、㈡部分），於102年4月30日經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第6633號、102年度偵字第710號提起公訴，有上開案號之起訴書足按，嗣因告訴人C女部分（即犯罪事實欄一之㈢部分）與告訴人A女、B女部分係屬被告一人所觸犯之數罪，為相牽連之案件，故檢察官於102年7月23日以相牽連案件為由就告訴人C女部分追加起訴（102年度偵字第2791號），於法並無不合，應予准許，並與起訴案件合併審理。
㈡次按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月
日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1項、第2項定有明文。是依前揭規定，本判決書於理由欄內關於告訴人A女、B女、C女、告訴人A女之妹（即0000甲000000C，下稱D女，姓名年籍詳卷）等均分別以代號表示，其等之真實姓名、年籍資料均詳見卷內所示。均合先敘明。
二、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人C女、 陳宜 家於警詢之陳述，及C女手繪之心境圖畫，為被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告之選任辯護人於本院審理時爭執該項證據之證據能力，且本院對該項證據又查無符合傳聞法則例外之規定，是該項證據並無證據能力，合先說明。
㈡次按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列
文書亦得為證據：①除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。②除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。③除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，紀錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；又與上開公務文書或業務文書同具有可信性之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文及家譜等文書，除非均有顯不可信之情況外，基於同一理由，亦應具有證據能力。查本件卷附之為恭醫院之檢查報告為該醫院心理師 陳宜家 於通常業務過程所製作之紀錄文書，就醫紀錄、病歷資料及精神科門診醫囑單則係該醫院醫師於通常業務過程所製作之紀錄文書，內容之正確性應相當高，且紀錄時均無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，經核並無顯有不可信之情況，是依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自具有證據能力。被告之選任辯護人陳稱該等證據並無證據能力云云，尚有誤會。
㈢又被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告所為之自白陳述部分（即犯罪事實欄一之㈠、㈡及違反醫師法部分部分），並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，且迄本院言詞辯論終結前，亦未據被告或其選任辯護人提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於被告之自由意志所為，復經本院參核其他證據資料，認其自白與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自具有證據能力。
㈣再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告及其選任辯護人對於卷附證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，除爭執證人C女、陳宜家於警詢之陳述、及C女手繪之心境圖畫、為恭醫院之檢查報告、就醫紀錄、病歷資料及精神科門診醫囑單等證據之證據能力外，餘均當庭或具狀表示沒有意見（見本院第874號卷第93甲97、104、130頁），並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌下列證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當（證人C女、陳宜家於警詢之陳述、C女手繪之心境圖畫、為恭醫院之檢查報告、就醫紀錄、病歷資料及精神科門診醫囑單等證據除外），是此部分依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自均得為證據。㈤另其他經本案引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身
作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本案犯罪事實證明所必要，認均得採為本案證據。
三、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據上訴人即被告（下稱被告）戊○○對於上開犯罪事實欄一之㈠、㈡及違反醫師法等部分均供認不諱（見本院第874號卷第103頁反面、第115頁、第130頁反面甲131、133頁），惟矢口否認有犯罪事實欄一之㈢部分之犯行，辯稱：101年5月7日當天，C女到伊中藥房只有拿藥、抓一些藥材，因她說身體不舒服，要伊拿一些成藥給她，所以伊就賣一些成藥給她，伊並未對C女問診、把脈，亦未叫C女進入伊中藥房後面之房間，伊中藥房後面是有個類似倉庫的地方，但倉庫裡面都是放中藥材，並沒有椅子，沒有給人家坐的地方。伊並未以手指頭插入C女之陰道，亦未用手伸入C女之內衣撫摸其胸部云云。經查：
⒈犯罪事實欄一之㈠、㈡及違反醫師法等部分：
①查此部分犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時分別自白
不諱（見第2號原審卷第22頁、第50頁反面、第89頁反面甲90頁、第3號原審卷第15頁反面、第142頁反面甲143頁、及本院第874號卷第103頁反面、第115頁、第130頁反面甲131、133頁），核與證人即告訴人A女、B女及證人D女等人於警詢及偵查時證述之情節均相符（第6633號偵查卷第10甲13、第20甲
22、第33甲36、第710號偵查卷第10甲13、41甲43頁），並有現場監視器畫面及翻拍之照片多張等在卷可稽（見第710號偵查卷第16甲18頁、第51甲62頁、及本院第874號卷第37甲78頁）。又被告僅具有藥劑生資格，並不具醫師資格，此為被告所是認（見本院第874號卷第114頁反面），且有前行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）102年4月24日衛署醫字第0000000000號函1份在卷可稽（見第710號偵查卷第46頁）。此外復有證人即告訴人A女、B女提供之藥單各1份附卷可按（見第6633號偵查卷第15頁、第710號偵查卷第15頁）。
②至被告於本院審理時雖諉稱其係自101年8月間起至同年12月
間止在上開昌元中藥房執行醫療業務，並未於101年5月7日在上址對C女執行醫療業務云云。然查被告確於101年5月7日，即在上址對C女實施問診、把脈及給藥等醫療行為（詳如後述），足見被告此部分所辯顯係避重就輕之詞，不足憑採。又證人劉 龔玉香 於原審審理時雖到庭證稱：「我在昌元中藥房工作差不多10年，並未見過戊○○幫病患把脈。」等語，惟查證人 劉龔玉香 之上開證詞為迴護被告之詞，且與事實不符，並不足取（亦如後述），併此敘明。
③按醫師法第28條所稱醫療行為，係指以治療、矯正或預防人
體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬之，此有前行政院衛生署84年7月18日衛署醫字第00000000號函1份在卷可稽（見本院第874號卷第109頁）；另中醫把脈行為，屬診斷行為，亦為醫師法第28條規定之醫療業務之行為，亦有前行政院衛生署65年12月13日衛署醫字第131621號函1份附卷可按（見本院第874號卷第110頁）。查本件被告於A女、B女、C女就診時，從事問診、把脈、處方、給藥等行為，核屬執行醫療行為，是其此部分行為已該當醫師法第28條第1項前段規定之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪之構成要件。④據上以觀，足見被告之上開自白與事實相符，堪足採信，是
罪證明確，其此部分（犯罪事實欄一之㈠、㈡及違反醫師法部分）犯行，均堪以認定。
⒉犯罪事實欄一之㈢部分：
①查此部分犯罪事實，迭據證人即告訴人C女於偵查及原審審
理時分別到庭結證稱：「101年5月7日當天，我原本要跟為恭醫院的陳宜家心理師會談，但心理師當天向我請假，於是我約於傍晚5點多騎摩托車到昌元藥局，戊○○在幫我看診時有幫我把脈，我有跟戊○○說我是要拿幫助睡眠的藥，把脈時戊○○就說我白帶很多，於是戊○○就站起來，表情變得很嚴肅，並對我做一個要我跟戊○○進去的手勢，於是我就跟戊○○進去中藥房後面的一個倉庫，倉庫是在通道中間轉彎的一個小倉庫，裡面全部都是藥罐子，從外面看不到倉庫內情況，我一進去戊○○就叫我把褲子脫下來給他看，我當時是穿五分短褲，我當時並沒有脫下褲子，我跟戊○○說不行，戊○○說『我的年紀已經可以當妳的爸爸了，沒關係』，戊○○一直催我快點，我又再跟戊○○說不行，戊○○還是叫我脫下來，後來我把外面的五分褲脫到膝蓋地方，把內褲脫到大腿的地方，戊○○叫我坐在1張有靠背的椅子上，因為內褲還在大腿上面，戊○○要我把內褲再往下拉，所以我拉到膝蓋的部分，戊○○說要將大腿打開來才看的到，但是我沒把大腿打開，戊○○就用他的手把我膝蓋扳開，戊○○就從口袋拿出小的手電筒，照完之後戊○○說真的有白帶，然後用手去摸我的下體，我有感覺戊○○用手指頭放到我的陰道內，手指頭放進去的時間大概是5秒鐘，之後戊○○叫我把褲子穿起來，當時我穿短袖的圓領T恤，戊○○在我穿褲子時，伸手進入我的胸罩內摸我左邊的胸部，案發後我有跟心理師陳宜家告知此事。」各等語（見第2791號偵查卷第28甲30頁、第3號原審卷第114頁反面甲116頁反面）。
②證人即為恭醫院之臨床心理師陳宜家於偵查時結證稱：「99
年開始C女在為恭醫院安排心理治療，C女長期情緒低落，我一直輔導C女到今天。101年5月時C女有跟我反應遭到性侵之事，案發前我跟C女固定約每個禮拜一晚上6點10分到7點在為恭醫院進行心理治療，5月7日那天因我要去上基礎訓練，所以我有跟C女說要請假一次，5月8日早上C女打電話到我辦公室，語氣很慌張，情緒不穩定，電話中我不確定發生什麼事，我就跟C女約當天下午2點到為恭醫院東興院區進行心理治療，那天C女情緒還是滿激動的，C女拿了一張金絲桃素的衛教單，上面載明這個藥有什麼功效，C女一直哭泣，我在旁邊等C女看C女能否說出什麼事，C女簡短的說出5月7日去看中醫，被摸下體跟胸部，當時我有先問C女要不要提告，但C女過去4、5年前曾在市場暗巷遭流浪漢強暴紀錄，當初做筆錄跟採證過程讓C女覺得很不舒服，所以C女就選擇不要。」等語（見第2791號偵查卷第31頁）；於原審審理時復到庭結證稱：「我從99年7月即在為恭紀念醫院精神醫療中心臨床心理科服務迄今，C女原本5月7日（101年）要做治療，但因我當天要受訓，我事先跟C女請假，徵得C女的同意順延一週，原訂是5月14日才會再跟C女約談，5月8日早上C女突然打電話過來說臨時有出狀況，所以當天立刻安排下午2點的空檔，請C女到為恭醫院東興院區來會談。當天C女到東興院區後，我就帶C女到會談室，C女坐在會談室沙發上，前面大概1、20分鐘幾乎都是不說話的，然後慢慢的引導C女說到底怎麼了、發生什麼事情，到大概2、30分鐘之後C女才慢慢的說出她在5月7日晚上的時候，因為不用來做心理治療，C女就到銅鑼的中醫藥房購買治療憂鬱情緒的藥物，然後就被撫摸下體跟胸部，當時中醫把脈之後，告訴C女說要到一個小間去進行進一步的檢查，C女不疑有他，C女說這名中醫以內診的名義要求C女褪下她的褲子，C女三度表示不同意，中醫又跟C女說『我都可以代替妳爸爸了』，那她聽見了『爸爸』兩個字，她就全身沒有辦法動彈，然後她那天表示說因為外祖父母長期都是在這個中醫診所拿藥…。」等語（見第3號原審卷第124頁反面甲第127頁）。經核證人陳宜家上開所述內容與證人C女證述之內容相符，且有C女於為恭醫院檢查日期101年5月14日之檢查報告在卷可稽（置於外放之彌封卷內）。另證人陳宜家於偵查時並證稱：「C女晚上都會做惡夢，最近有說會夢到戊○○來傷害他，且C女在開車看到戊○○身影時，會很害怕戊○○會對C女身體再次進行傷害，且治療過程中C女會有重複經驗，也就是當下C女已經沒有被撫摸，C女還是會一直感覺到有人在撫摸她，基於這種情況，我認為C女已經有創傷症候群。而且從今年1月開始C女去警局做筆錄再次提及這件事，C女都會感覺很受傷，而且要C女回憶這些事情C女都會感覺很困難，要C女回憶並且說出這段過程對C女來講很困難，筆錄結束後C女回家會再次感到不潔，會重複經歷影像，又再次出現被撫摸的感覺，需要用清洗的行為減緩她的焦慮，做筆錄那段時間C女睡眠時間會減少，精神狀況又變差。」等語（見第2791號偵查卷第32頁），此外並有C女於為恭醫院檢查日期101年5月15日、5月24日、102年2月4日之檢查報告附卷 可佐 （置於外放之彌封卷內）。 足徵 被告之上開犯行確實對C女造成莫大之傷害無疑。③又本件係發生於000年0月0日，而C女遲至102年1月29時始向
警方提出告訴，此經原審法官訊問C女為何於半年多後始提出告訴，C女於原審證稱：「因為那天是星期六，我去銅鑼外公家，然後買了蘋果日報，然後看到蘋果日報有一篇是戊○○的照片，我就認出是他，然後我看到他在那個報紙裡面寫他也有傷害別人，所以我就打電話問銅鑼的警察局說我也有遇到同樣的事情怎麼辦，銅鑼的警察局幫我轉到偵查隊，然後我想要報案是因為我覺得我以為只有我一個人被傷害，原來有那麼多人，還有因為我的血液疾病那時候越來越嚴重，所以我很想要為自己做一些事情，所以我才想要報案。」等語（見第3號原審卷第122頁），核與C女於為恭醫院檢查日期102年1月28日之檢查報告相符（置於外放之彌封卷內），而蘋果日報於102年1月26日確實有被告對B女猥褻之報導，亦有蘋果日報1份在卷足按（見第6633號偵查卷第24頁），承前所述，C女於案發隔天立即向證人陳宜家告知此事，當時C女並沒有想對被告提出告訴，係因遭被告性侵害後，為尋求臨床心理師之協助，故始告知證人陳宜家，苟C女未發生此事，衡情其豈會特地告知證人陳宜家此事？是證人C女及陳宜家均無設詞誣陷被告之理。且證人A女於警詢時證稱：「我之前到昌元中藥房看診都只是把脈及拿藥，這次（指101年9月13日）才有觸診，而觸診的房間放了1張靠背有網狀橫紋交叉的木椅。」等語（見第6633號偵查卷第12頁）；於偵查時證稱：「戊○○將我外褲（牛仔褲）跟內褲一起拉到大腿位置，叫我坐在旁邊，我就嚇到坐在旁邊，戊○○就把我腿打開蹲在我雙腿中間，戊○○一手拿手電筒照我的下體，另一隻手的手指頭觸摸我外陰部。」等語，經核亦與C女證述被告帶其去之倉庫有椅子，及被告拿手電筒看診之情節相符。又被告於偵查時亦自承其有叫A女到中藥房後面放藥的地方，看A女內褲的顏色等情（見第6633號偵查卷第29頁反面），核與C女證稱被告有要求其到後面放藥之倉庫之情節亦相符，茍C女未曾跟隨被告至後方放藥之倉庫，其並不知悉被告對A女之犯罪行為，則其2人豈會如此相同之證述（被告要求病患至後方放藥之倉庫）？且由監視器翻拍畫面中亦可見被告確有拿手電筒為病患看診之情形（見第710號偵查卷第55頁上方之照片），益見被告所辯顯與事實不符，並不足取。是被告明知C女為其他相類醫療關係，受自己照護之人，竟利用機會對A女性交1次之事實，堪以認定。④至被告之選任辯護人雖為被告辯護稱：證人陳宜家雖研判C
女有創傷症候群，然C女於4、5年前曾遭市場暗巷流浪漢性侵，難認C女之創傷症候群與本件有關云云。惟證人陳宜家於原審審理時已到庭證稱：「（問：因為C女先前自述有遭流浪漢性侵害的這個過往，跟本件照妳專業的判斷，這個有可能會有所搞混或者是影響嗎？）…就我對C女的瞭解，她的記憶力非常好，所以她不會把事情搞混，有時候我不記得的東西，就是說我們會談中我講了什麼事情，我自己可能忘記我講過什麼話，她反而記的比我還清楚，會去做提醒，所以她是一個不會把這些事情搞混的人，那有沒有影響的話，我覺得當然前面已經發生過這樣的一個事情，那她在面對後面再一次的事情的時候，我們不能排除因為有前面一個這樣的經驗，那她的這個反應的強度會比一般人更大。」等語（見第3號原審卷第129頁），足徵C女的創傷症候群壓力反應確係本件所造成無疑。
⑤又證人即被告之員工劉龔玉香於原審審理時雖證稱：「我沒
有看過戊○○拿手電筒為病患治療，沒有印象C女有去過戊○○店裡。」等語。然查卷內之監視器翻拍照片（見第710號偵查卷第55頁上方之相片），被告確有拿手電筒為病患治療之舉，核與證人C女證述之內容相符，參以證人劉龔玉香亦證稱：「我工作時間並非週一到週五每天都要去，工作時間是早上8點工作到中午12點，下午有時候需要工作，有時候不用，沒有辦法記得每個有去過戊○○中藥房的人。」等語，準此，證人劉龔玉香既非每日均會至被告開設之中藥房上班，且上班時間亦多在上午，又無法記得每位曾去過中藥房之人，自無法知道被告所為之每一件事，況證人劉龔玉香係被告之員工，於作證時不免有迴護之詞，故其上開證詞並無法資為有利於被告之證明，附此說明。
⑥另按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法
院認為待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，得以裁定駁回之，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款定有明文。
被告之選任辯護人於本院審理時雖聲請將原審向為恭醫院所調取C女於100年至102年間至該醫院就診關於心理治療及創傷症候群之相關病歷資料，送請國立臺灣大學附設醫院鑑定C女有無因被告本案犯行，而造成創傷症候群之事實。然C女僅在為恭醫院就診精神科，並無在其他醫療院所就診心理治療，此有衛生福利部中央健康保險署102年12月12日健保醫字第0000000000號函、大千綜合醫院102年12月26日（102）千醫字第00000000號函、臺中榮民總醫院103年1月7日中榮醫企字第0000000000號函及衛生福利部苗栗醫院103年1月8日苗醫醫行字第0000000000號函等各1份附卷可憑（見第3號原審卷第79頁、第94頁、第96甲99頁、第103頁），且證人陳宜家係畢業於輔仁大學心理學系碩士班臨床心理學組，並考領有臨床心理師執照，長期在為恭醫院擔任C女之臨床心理師等情，亦據證人陳宜家證述在卷（見第3號原審卷第129頁反面），且有臨床心理師執照影本1份在卷足按（見本院第874號卷第125頁），足徵證人陳宜家不僅為心理學方面之專業人士，且對C女之精神狀況及心理反應最為了解，而證人陳宜家於原審既已到庭明確證實C女應係因本件所造成之心理影響，是本件待證事項已臻明瞭，核無再送國立臺灣大學附設醫院鑑定之必要，亦附此敘明。
⑦再被告之選任辯護人雖另指稱為恭醫院及該院臨床心理師陳
宜家於受理C女之告知遭性侵害之事件後，未依苗栗縣政府家庭暴力暨性侵害防治中心受理性侵害事件標準作業程序，應即據實記錄並通報家庭暴力暨性侵害防治中心，協同醫療院所、警政單位及社政單位協助該申告受性侵害者辦理驗傷、蒐證流程。且於檢查C女之傷害狀況後，亦未依中央主管機關所頒統一格式開立驗傷診斷書4份，分由警察機關收執2份，其餘各收執1份，於必要時（徵求被害人同意）並應即採取檢體加以檢驗，如因設備不足無法執行檢驗之項目，應速將檢體密封用印，連同驗傷診斷證明書交由警察機關（或女子警察隊）送交內政部警政署刑事警察局，並填寫「性侵害犯罪事件通報表」，除受理醫療機構自存乙份外，應以傳真或郵寄方式知會家庭暴力暨性侵害防治中心云云。姑不論是否屬實，惟此係屬為恭醫院及該院臨床心理師陳宜家處理上開性侵害案件之作業流程有無瑕疵之行政問題，與本件被告是否涉及性侵告訴人C女之刑責問題無涉，亦附此敘明。⑧據上以觀，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其此部分犯行亦堪以認定。
⒊按刑法第228條第1項對於因醫療或其他相類關係受自己監督
、扶助、照護之人，利用機會為性交罪，並不以行為人係具醫師法規定醫師資格之人，利用其與病患間為醫療行為關係之機會而犯之者為限，尚應包括不具醫師資格之人，利用其與病患間與醫療相類關係之機會所犯在內，此觀該規定之構成要件至明（最高法院97年度臺上字第5941號判決參照）。
查本件被告並未取得合法中醫師資格，卻對A女、B女、C女有問診、把脈、處方、給藥等醫療行為，雖其因未取得合法醫師資格，所從事者非屬合法之醫療行為，然在其所謂之治療過程中，A女、B女、C女仍須聽從被告之指示，以接受被告之照護及診療，故就被告與受診療之A女、B女、C女等人之關係而言，仍屬與醫療相類似，而受被告之照護，故被告對於相類醫療關係，受其照護之A女、B女、C女，利用看療機會，而分別為猥褻、性交之行為，自該當於刑法第228條第1項、第2項所規定之罪。
⒋綜上所述，本件被告違反醫師法及對於因其他相類醫療關係
受自己照護之人，利用機會猥褻A女、B女，及性交、猥褻C女等犯行，均事證明確，犯行均堪以認定。
四、論罪科刑部分：⒈按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一
、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。而猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之其他一切色慾行為（最高法院45年臺上第563號、63年臺上第2235號判例參照）。查本件被告就犯罪事實欄一之㈠、㈡、㈢部分，以手指頭撫摸A女之外陰部，及以手撫摸B女、C女之胸部等行為，依社會一般通念，其行為客觀上已足以引起性慾之興奮與滿足，顯均係基於色慾而滿足慾望之舉，是該等舉動自均屬猥褻行為無訛。另被告就犯罪事實欄一之㈢部分，以其手指頭插入C女陰道之行為，依刑法第10條第5項第2款之規定則應評價為性交行為。
⒉核被告所為，①關於違反醫師法部分，係犯醫師法第28條第
1項前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪。②關於犯罪事實欄一之㈠、㈡部分，均係犯刑法第228條第2項之利用權勢猥褻罪。③關於犯罪事實欄一之㈢部分，係犯刑法第228條第1項之利用權勢性交罪及同條第2項之利用權勢猥褻罪。又猥褻與性交，係不同之犯罪行為，行為人若以性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為猥褻，繼而為性交，其中猥褻行為係性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則猥褻之階段行為自應為性交行為所吸收，若數行為中，有猥褻，有性交，或兼而有之，則應視其猥褻行為係出於猥褻或性交之犯意而分別論處（最高法院92年度臺上字第2964號判決參照）。查本件被告就此部分（即犯罪事實欄一之㈢部分），係先對C女為以手指頭插入陰道之性交行為，於密接之時間內，在同一地點，又對C女為撫摸胸部之猥褻行為，雖猥褻行為在後，然係本於同一性交目的所為，是其猥褻之低度行為，應為性交之高度行為所吸收，不另論罪，公訴人認此部分係數罪併罰關係，尚有誤會。至被告所犯之上開4罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
⒊又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，刑法立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素。行為人本即預定有數個同種類之行為，將反覆實行複數行為，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。查本件被告先後多次實施醫療行為，而從事醫療業務，其所犯醫師法第28條第1項前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪，在性質上具有反覆性，且係在密切接近之一定時間及空間內反覆從事性質類似之犯行，於行為概念上，應認屬「職業性」或「營業性」之包括一罪之集合犯，故應僅成立一罪，附此說明。
⒋另按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按刑法第50條業於民國（下同）102年1月23日，經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布施行，並自同年月25日生效。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」經比較結果，因法院裁定定應執行刑時，未必減免被告之刑期，而修正前刑法剝奪被告原得易刑處分之利益，自屬不利於被告，是應以修正後之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用修正後刑法第50條之規定定其應執行刑，亦附此敘明。
⒌撤銷改判部分（即違反醫師法部分）：
原審調查後，認被告違反醫師法部分犯行明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟查本件並無證據證明被告自101年3月間某日起至同年5月初止有擅自執行醫療業務之行為（詳如後述），原判決認被告於此期間亦有擅自執行醫療業務之行為，自有違誤。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決關於違反醫師法及定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告明知其並未取得合法中醫師之資格，依法不得執行醫療業務，竟擅自在其所經營之昌元中藥房為病患執行問診、把脈、處方、給藥等醫療行為，且時間約達7月之久，危害病患之健康甚鉅，暨其犯罪之動機、目的、手段及其係中國醫藥大學藥學系畢業、曾在醫院擔任藥師，從事過中藥房助理，目前開設中藥房、已婚育有2女等生活狀況（見第3號原審卷第143頁反面），及其犯後於原審審理時雖已與告訴人A女、B女部分成立調解（有調解筆錄在卷足憑），但仍未與告訴人C女部分達成和解等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
⒍上訴駁回部分（即利用權勢性交及猥褻部分）：
原審調查後，認被告此部分犯行明確，適用刑法第2條第1項但書、第228條第1項、第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、修正後刑法第50條（原判決論結欄漏未記載修正後），並審酌被告利用告訴人A女、B女、C女等人身體不適求診之機會，分別對A女、B女為猥褻行為，及對C女為性交及猥褻行為，戕害A女、B女及C女之身心健康甚鉅，且針對C女部分犯後猶飾詞否認犯罪，情節最重，暨其犯罪之動機、目的、手段及其為中國醫藥大學藥學系畢業、曾在醫院擔任藥師，從事過中藥房助理，目前開設中藥房及已婚育有2女等生活狀況（見第3號原審卷第143頁反面），犯後對於A女、B女部分坦承犯行，且已與其2人成立調解並賠償損害（有調解筆錄在卷足憑），此部分節省不少司法資源，惟迄今仍未與C女部分達成和解，及對B女部分撫摸胸部，顯較對A女部分撫摸外陰部之情節為輕等一切情狀，分別量處利用權勢猥褻A女部分有期徒刑8月；利用權勢對C女性交部分有期徒刑3年；利用權勢猥褻B女部分有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆云云，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。被告上訴意旨否認有利用權勢對C女為性交、猥褻行為，及指摘原判決關於利用權勢猥褻A女、B女部分量刑過重云云，並無理由，應予駁回。
⒎又撤銷改判部分與上訴駁回部分（性侵被害人A女、C女部分）應合併定其應執行刑。
五、不另為無罪諭知部分：⒈公訴意旨略以：被告明知其並未取得合法中醫師資格，依法
不得執行醫療業務，竟自101年3月間某日起至同年5月初止，即在其位於苗栗縣○○鄉○○路○○○號所開設之昌元中藥房執行醫療業務。因認被告此部分亦涉有違反醫師法第28條第1項前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪云云。
⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判例參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
⒊訊據被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：C女於101年5月7日
之前雖有到伊中藥房，但僅係拿藥、抓一些藥材而已，伊並未對C女實施問診、把脈及給藥等執行醫療業務之行為云云。經查證人C女於警詢及原審審理時雖證稱其係自101年3月間起即至上開昌元中藥房給被告把脈、看診等語（見第2791號偵查卷第10頁、第3號原審卷第121頁），惟其於偵查時則證稱：「我於101年5月7日有至被告經營之昌元中藥房，…我以前是陪阿公去，之前他沒幫我把脈或進行診療行為，只有拿藥材。」等語（見第2791號偵查卷第28頁），經核其前後所述不一，非無瑕疵可指，是其此部分之供述，並無法資為不利於被告之證明。此外復查無其他確切證據足以證明被告確有自101年3月間某日起至同年5月初止，擅自在上開中藥房執行醫療業務之行為，是其此部分犯罪並不能證明。惟因公訴人認其此部分與前開論罪科刑之違反醫師法部分係屬具有集合犯關係之包括一罪，故不另為無罪之諭知，亦附此說明。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條、醫師法第28條第1項前段、刑法第11條前段、刑法第2條第1項但書、第51條第5款、修正後刑法第50條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國103年7月8日
刑事第一庭審判長法官林榮龍
法官吳幸芬法官劉榮服以上正本證明與原本無異。
除對A女、B女犯利用權勢猥褻罪部分不得上訴外，餘均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江玉萍中華民國103年7月9日附錄本案論罪科刑法條全文醫師法第28條第1項前段：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。
刑法第228條：
對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6個月以上5年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。