裁判字號：臺灣宜蘭地方法院96年家訴字第43號民事判決
裁判日期：民國97年11月21日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記
臺灣宜蘭地方法院民事判決96年度家訴字第43號原告甲○○訴訟代理人 林正欣 律師被告乙○○訴訟代理人 簡坤山 律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國97年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、原告因被被告詐欺而為贈與之意思表示：㈠兩造係夫妻關係，緣坐落宜蘭縣○○鎮○○段1031之9地號
土地及同段453建號建物即門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號房屋（下稱系爭不動產）原為被告所有，於民國94年1月19日，因被告與人通姦而以夫妻贈與為原因移轉登記予原告，此後夫妻形同陌路，嗣於97年3月間原告為脫離被告，聽信被告謊言，誤信只要將系爭不動產以夫妻贈與為原因移轉登記予被告，被告即會協同辦理離婚登記，而於96年3月19日將系爭不動產以夫妻贈與為原因移轉登記予被告。
㈡詎被告取得系爭不動產後竟拒不辦理離婚登記，原告顯然係
因被詐欺而為贈與之意思表示，自得依民法第92條第1項前段規定，以本起訴狀之送達為撤銷被詐欺所為之意思表示，撤銷原告對被告就系爭不動產所為贈與，並請求被告將上開贈與所為所有權移轉登記予以塗銷回復原狀。
二、被告對於原告未履行扶養義務，原告自得撤銷其贈與：㈠被告對原告依法負有扶養義務，然被告於取得系爭不動產後
，竟拒絕扶養原告，不再給予原告生活費用，被告未履行對原告扶養義務，迄今仍持續中。
㈡而被告於得知 黃嘉緯 非其所生後，多次與被告之父謾罵原告
「不要臉」、「偷生孩子」、「母狗」等語，並驅趕原告出門，致原告不堪其擾，而於96年5月15日遷出宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號住所，原告並非擅自離家在外租屋居住，實有不能同居之正當理由。
㈢且原告名下無任何財產，自符合不能維持生活之受扶養要件
，被告應繼續負扶養原告之義務，故原告自得依民法第416條第1項第2款、第419條第2項規定，撤銷對被告所為之贈與，並以起訴狀之送達作為撤銷對被告贈與之意思表示，被告應將前揭以贈與為由所為之所有權移轉登記辦理塗銷等語。
三、綜上所述，爰依民法第92條第1項前段、第416條第1項第2款、第419條第2項規定請求，並聲明：被告就坐落宜蘭縣○○鎮○○段1031之9地號土地及同段453建號建物，向羅東地政事務所所為登記日期為96年3月19日、登記原因夫妻贈與之所有權移轉登記應予塗銷。
貳、被告則以：
一、原告並非被被告詐欺始為贈與之意思表示：㈠緣於93年11月2日被告因外遇遭原告發現，原告乃向訴外人
戴文萍 索賠新臺幣（下同）600,000元，並要求被告將系爭不動產移轉登記為原告所有，被告自知理虧，遂予同意。
㈡而原告係因與訴外人許有着於93年7月間發生通姦行為，於
00年0月0日產下黃嘉緯，且隱瞞被告，致被告誤以為黃嘉緯係自己血統而加以扶養近2年，嗣於96年2月16日，原告向被告表明與訴外人許有着發生婚外情，黃嘉緯有可能不是被告之子，直至96年3月8日許有着將血緣鑑定報告書傳真予被告後，被告始確信黃嘉緯非被告所生之事實，原告自覺愧對被告，遂於96年3月19日以夫妻贈與名義將系爭不動產移轉登記予被告，與被告是否同意離婚無關，故被告對原告並未有詐欺之行為，原告主張係受被告詐欺，方將系爭不動產移轉登記予被告，依民法第92條第1項規定撤銷贈與，實屬無理由。
二、原告不得依民法第416條第1項第2款規定主張撤銷贈與：㈠法律之所以明定夫妻間互負扶養義務，乃因男女結婚而成夫
妻，夫妻之身分在於履行婚姻共同生活之幸福，因此同居義務為婚姻本質要件，欲履行同居生活，夫妻勢必互負扶養義務不可，然原告擅自離家，迄今未履行夫妻同居義務，是以原告既未履行夫妻同居義務，對於家庭即無所貢獻，且原告目前在外租屋，與相姦人繼續往來，則被告自無須履行以同居義務為前提之扶養義務，並無「有可扶養原告之狀態」，實非被告對於原告不負扶養之義務。
㈡又依民法第416條第1項第2款規定主張撤銷贈與，需具備有
不能維持生活之情形，原告係於與訴外人許有着之姦情曝光後，擅自離家在外租屋居住，且原告自承教授鋼琴有穩定之收入，足證原告並無不能維持生活之情形，與受扶養之要件不符，被告應無扶養原告之義務，故原告指摘被告未履行扶養義務，實屬無理由。
三、從而，原告主張依民法第92條第1項、第416條第1項第2款之規定撤銷對被告系爭不動產所為贈與之債權行為及物權行為，即屬無據等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
參、得心證之理由：
一、原告主張兩造係夫妻關係，系爭不動產原為被告所有，因被告於93年11月2日與訴外人戴文萍通姦，遂於94年1月19日以夫妻贈與為原因，將系爭不動產移轉登記為原告所有，嗣原告於96年3月19日以夫妻贈與為原因，將系爭不動產移轉登記為被告所有之事實，業據其提出戶籍謄本1份、公證書1份、協議書1份、宜蘭縣羅東地政事務所異動索引2份、土地登記第二類謄本1份、建物登記第二類謄本1份為證（見本院卷一第2頁至第6頁、第8頁至第12頁），並有宜蘭縣羅東地政事務所97年7月2日羅地登（17）字第0970006557號函附土地登記申請書等資料在卷足憑（見本院卷一第126頁至第151頁），復為被告所不爭執，堪認為真實。
二、原告主張係被被告詐欺始將系爭不動產贈與被告，且於系爭不動產移轉登記為被告所有後，被告既拒不扶養原告之事實，為被告所否認，辯稱：原告係因與訴外人許有着通姦，並產下黃嘉緯，復隱瞞此事實長達2年，自覺愧對被告始將系爭不動產贈與被告，且原告無正當理由擅自離家拒不履行同居義務，並非被告不扶養原告，況原告離家後以教授鋼琴維生，有穩定之收入，亦無不能維持生活之情形，被告應無扶養原告之義務等語。是本件應審究下列爭點：
㈠原告依民法第92條第1項前段主張撤銷贈與之意思表示，是
否有理由？㈡原告依民法第416條第1項第2款主張撤銷其贈與，是否有理
由？
三、經查：㈠爭點一：原告依民法第92條第1項前段主張撤銷贈與之意思
表示，是否有理由？⒈按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思
表示，民法第92條第1項前段定有明文。次按民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院18年上字第371號判例要旨參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；又被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，最高法院44年台上字第75號判例要旨可資參照。
⒉原告雖主張其係因被告同意於系爭不動產移轉登記予被告後
，被告即協同辦理離婚登記，原告被被告詐欺始將系爭不動產贈與被告等情，並提出訴外人許有着與被告對話之光碟1片及譯文1份為證（見本院卷一第92頁、第259頁），然查：
⑴按法院採用證言，應命證人到場以言詞陳述所知事實，命其
具結，始能就所為證言，斟酌其能否採用，若證人僅提出書面陳述代替證言，或法庭外之錄音紀錄，而未經法院訊問者，均不得採為合法之憑證（最高法院86年度台上字第193號判決要旨參照）。本件原告所提出光碟1片及譯文1份，係訴外人許有着與被告在法庭外之錄音紀錄，且許有着與原告關係密切，許有着復刻意在被告不知情之狀況下錄音，並將此錄音內容交付原告作為有利於己之證據使用，顯見許有着錄音之主要目的在誘導被告陳述有利於原告之內容，縱被告於對話過程有答以「對對對」、「沒有錯」等語，亦難知被告應話真意為何，故此光碟及譯文自不得採為合法之證據使用，先予敘明。
⑵況依96年3月13日土地登記申請書上申請登記以外之約定事
項欄僅記載「2.贈與權利價值：新台幣玖拾肆萬貳仟元整」；96年3月13日土地及建築改良物所有權贈與移轉契約書上申請登記以外之約定事項欄亦僅記載「2.贈與權利價值：新台幣壹拾參萬肆仟柒佰元整」，皆別無其他約定事項之記載，此有宜蘭縣羅東地政事務所97年7月2日羅地登（17）字第0970006557號函附土地登記申請書、土地及建築改良物所有權贈與移轉契約書各1份在卷足憑（見本院卷一第144頁、第147頁），且原告自承兩造於93年11月2日被告與人通姦後即形同陌路，原告為具有相當智識程度之人，倘若兩造確有約定於系爭不動產移轉登記予被告後，被告必須協同辦理離婚登記，則衡諸常情在兩造互信基礎薄弱之情形下，原告為維護自身權利，當會要求被告將此約定事項行諸於文字，即記載於前揭申請書、契約書上，抑或另行訂立書面以為憑據，然本件除前揭申請書、契約書未有上開約定外，原告亦未能提出兩造有此約定之書面憑據，故自難僅以原告片面之陳述，遽認被告曾以不實之事，令原告因錯誤而為贈與系爭不動產之意思表示。
⑶綜上所述，本件依現存事證，顯無從查明兩造之系爭不動產
贈與契約，係因被告施行詐術致原告陷於錯誤所訂立，原告復未能舉證證明被告曾故意以不實之事，令其因錯誤而為贈與系爭不動產之意思表示，從而，原告主張本件贈與契約乃因受被告詐欺所致，詢無足採。
㈡爭點二：原告依民法第416條第1項第2款主張撤銷其贈與，
是否有理由？⒈按夫妻履行共同生活，婚姻生活方能維持美滿幸福，故夫妻
同居義務實乃維護婚姻生活之基本要件。履行同居生活，則夫妻非互負生活保持之扶養義務不可，扶養對方，亦即保持自己之婚姻生活，其扶養之程度與自己之生活程度相同，是為夫妻互負共同生活之義務。故74年6月3日修正公布之民法第1116條之1規定：「夫妻互負扶養之義務，其負扶養義務之順序與直系血親卑親屬同，其受扶養權利之順序與直系血親尊親屬同」。從而受扶養權利之妻或夫方，亦與直系血親尊親屬同，不以無謀生能力為必要（最高法院79年度台上字第2629號判例要旨參照）。倘若夫妻之一方無正當理由不履行同居義務，當不能謂對家庭有所貢獻，而得訴請以同居義務為前提之扶養費用。次按夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第1001條定有明文。妻有與夫同居之義務，在婚姻關係存續中非證明有不堪同居之虐待，或其他正當理由，不得請求給養分居（最高法院18年上字第2129號判例要旨參照）。
⒉原告雖主張被告於得知黃嘉緯非其所生後，多次與被告之父
謾罵原告「不要臉」、「偷生孩子」、「母狗」等語，並驅趕原告出門，致原告不堪其擾，而於96年5月15日遷出宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號住所，原告並非擅自離家在外租屋居住，實有不能同居之正當理由等情，然查：
⑴證人丁○○即兩造之長女於97年8月13日本院審理中證述：
「（問：妳是否知道母親搬到外面居住的原因？）爸爸媽媽常吵架，爸爸媽媽在2樓房間吵架，當時我在2樓的隔壁房間有聽到爸爸罵媽媽是母狗，我聽到1次。（問：除妳剛才所言外，妳是否還有聽到爸爸媽媽吵架的內容？）沒有。（問：妳還沒有搬出來住之前，祖父是否常常到家裡？）有，祖父2、3天會到家裡來跟媽媽談離婚的事情，我聽到3次，早上、晚上都有聽到過，早上那一次是假日，有一次是在傍晚祖父到2樓房間找媽媽談離婚的事情，他們2人就吵著要離婚的事情，他們有發生爭吵，內容我不記得了。」等語（見本院卷一第218頁）。佐以證人丙○○即兩造次女於97年8月13日本院審理中證述：「（問：妳母親還住在爸爸家時，妳是否有親眼看到爸爸有罵母親？）很少，我沒有看到，但我有聽到爸爸媽媽吵架。（問：妳是否還記得爸爸媽媽吵架的內容？）搖頭。（問：妳聽到爸爸媽媽吵架的次數？）很多次。（問：媽媽還住在爸爸家時，妳有無看到祖父到爸爸家？）有，祖父2、3天就會到爸爸家。（問：妳有無看到或聽到祖父到爸爸家做什麼？）找媽媽談離婚。（問：祖父找媽媽談離婚的內容妳是否記得？）我忘記了。（問：媽媽還住在爸爸家時，妳是否有聽到或看到祖父罵媽媽？）搖頭。」等語（見本院卷一第221頁至第222頁）。由證人丁○○、丙○○上開證詞，僅能證明兩造經常發生爭吵，且被告於爭吵中曾以「母狗」辱罵原告1次，而被告之父經常找原告談論兩造離婚之事，惟尚難據此即推論被告與其父有多次謾罵原告「不要臉」、「偷生孩子」、「母狗」等語，並驅趕原告出門之事實。
⑵而兩造在婚姻關係存續中，被告固曾於93年11月2日與訴外
人戴文萍發生通姦行為，違背夫妻間之貞操及忠誠義務，然此業經被告 宥恕 ，此有公證書1份、協議書1份在卷足憑（見本院卷一第4頁至第6頁），兩造並共同生活，直至96年2月16日，原告告知被告黃嘉緯係其與訴外人許有着通姦所生之子，被告始知悉原告違背夫妻間之貞操及忠誠義務，且刻意隱瞞事實長達2年，震驚之餘，致未能冷靜處理兩造感情及婚姻問題，縱因此經常與原告發生爭吵，且於爭吵中曾以「母狗」辱罵原告1次，而被告之父亦經常找原告談論兩造離婚之事，此等舉止雖非可取，並傷及原告維繫兩造情感及婚姻之意願，然核與夫妻之一方有經常或慣行毆打他方或慣性言語侮辱他方之情形，致其精神受虐待而不堪同居，或一方之行為使他方心生畏懼致不敢同居者，或因不堪一方家屬慣性之言語侮辱，造成他方長期精神虐待，致未能履行同居義務之情形有別，故原告以被告及其父上開行為主張有不堪同居之正當理由，顯屬無據。
⒊因此，原告既無不能履行同居之正當理由，則其自96年5月1
5日起迄今，擅自離家在外租屋居住，拒絕返家與被告履行同居義務，依上開判例要旨及說明，原告不能謂對家庭有所貢獻，而得訴請以同居義務為前提之扶養費用。況原告於97年8月13日本院審理中自承：「（問：妳搬出被告住處後，有無向被告反應需要負擔生活費用包括子女的扶養費？）沒有，都已經這樣了，我怎麼可能跟他要錢。」等語（見本院卷一第230頁至第231頁），足見原告亦無要求被告扶養之真意，故被告自無扶養原告之義務，否則無異鼓勵原告長期離家。
⒋綜上所述，被告既無扶養原告之義務，原告自不得以被告未
履行扶養義務，主張依民法第416條第1項第2款規定撤銷其贈與，故原告請求被告應將系爭不動產所有權移轉登記塗銷，為無理由，應予駁回。
四、至於原告雖請求傳喚證人許有着，待證兩造確有約定於系爭不動產移轉登記予被告後，被告必須協同辦理離婚登記（見本院卷二第17頁），惟綜觀上開譯文內容，可知被告並未明確坦承有此約定，況許有着於兩造訂立系爭不動產贈與契約時並未在場親自見聞，則其所知亦屬原告所告知之事實，為傳聞證據，不得作為證據使用，故本院認無傳喚證人許有着之必要。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，爰不一一詳為論述，併此敘明。
肆、據上論結，原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年11月21日
臺灣宜蘭地方法院家事法庭
法官蘇錦秀以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中華民國97年11月24日
書記官邱淑秋