裁判字號：臺灣桃園地方法院112年原侵訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國112年12月28日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣桃園地方法院刑事判決112年度原侵訴字第3號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告AE000-A111641A（姓名年籍、地址詳卷）選任辯護人 王世豪 律師（法扶律師）上列被告因家暴妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第7089號），本院判決如下：
主文AE000-A111641A對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，共四罪，各處有期徒刑叁年；又對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑捌年。應執行有期徒刑拾貳年。
事實
一、代號AE000-A111641A之成年男子（姓名詳卷，下稱甲男）為代號AE000-A111641之女童（民國000年00月生，姓名詳卷，下稱Ａ女）之祖父，兩人具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。甲男明知Ａ女係未滿七歲或甫屆齡七歲之幼童，依其生理、心理之發展，尚無性之認識與慾望，不可能同意為猥褻或性交行為，竟趁照顧Ａ女之期間，為滿足一己性慾，罔顧倫常，而分別為下列行為：
㈠於110年9月2日起至111年9月1日止（即Ａ女就讀幼稚園大班）
，在Ａ女位於桃園市 楊梅 區住處（地址詳卷，下稱楊梅住處）一樓客廳或二樓房間，趁四下無人，基於對未滿十四歲之女子為強制猥褻之犯意，要求Ａ女褪去褲子及內褲後，用手撫摸Ａ女之陰部，在Ａ女表示不舒服後，仍繼續撫摸Ａ女之陰部，而以此違反Ａ女意願之方法，對Ａ女為猥褻行為四次。㈡於000年00月間某日（即Ａ女就讀小學一年級），在Ａ女位於楊
梅住處一樓客廳，趁四下無人，基於對未滿十四歲之女子為強制性交之犯意，要求Ａ女褪去褲子及內褲後，先用手撫摸Ａ女之陰部，在Ａ女表示不舒服後，仍繼續撫摸Ａ女之陰部，再用手指插入Ａ女之陰道，而以此違反Ａ女意願之之方法，對Ａ女為性交行為一次。
二、案經桃園市政府警察局婦幼警察隊報告暨Ａ女之母親即代號AE000-A111641B之成年女子（下稱Ｂ女）訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人即被害人Ａ女之課後輔導班老師毛○芬（姓名詳卷）、班導師吳○靜（姓名詳卷）於警詢時所為之證述，為被告甲男以外之人於審判外之陳述，辯護人既於本院準備程序中否認此部分證述之證據能力（見本院卷第48頁），且證人毛○芬、吳○靜上開所為之證述，亦查無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得作為證據之例外情形，自應認證人毛○芬、吳○靜於警詢時所為之陳述，無證據能力。
二、證人即被害人Ａ女於偵查中所為之指述、告訴人Ｂ女和證人毛○芬、吳○靜於偵查中經具結所為之證述，亦為被告甲男以外之人於審判外之陳述，經本院審理時予以提示並告以要旨，且被告甲男及辯護人迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。
三、其餘所依憑認定被告甲男犯罪事實之各項非供述證據，除桃園市性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄（見本院第73-74頁）外，本院查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。至於辯護人爭執上開訪視紀錄之證據能力（見本院卷第147-148頁），惟本院並未以該項證據作為認定被告甲男有罪之證據，爰不論述該項證據是否有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、事實認定之理由及依據：㈠就事實欄一、㈠被訴猥褻被害人Ａ女：
上揭事實，業據被告甲男於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第48頁、第149-150頁），核與被害人Ａ女於偵查及本院審理時之證述（見偵字卷第22-29頁，本院卷第79-81頁、第84-85頁、第87-88頁）、告訴人Ｂ女於偵查及本院審理時之證述（見偵字卷第30-31頁，本院卷第93-94頁、第96-97頁、第101頁）、證人毛○芬於偵查及本院審理時之證述（見偵字卷47-48頁，本院卷第127頁、第131-136頁）、證人吳○靜於偵查及本院審理時之證述（見偵字卷第55-56頁，本院卷第138-139頁、第142-144頁）情節相符，足認被告甲男上開任意性自白與事實相符，確屬可採。
㈡就事實欄一、㈡被訴性交被害人Ａ女：
訊據被告甲男固坦承有用手撫摸被害人Ａ女陰部之事實，惟矢口否認有何對未滿十四歲之女子犯強制性交之犯行，辯稱：當時是Ａ女自己脫下褲子，要求我幫她抓癢，並不是我自己要去抓（刮過去）她的外陰，我的手指也沒有插入她的陰道云云；辯護人則為被告甲男辯以：①檢察官雖於起訴書引用最高法院103年度台上字第3790號刑事判決意旨，然而上開案決之案例事實係另案被告以他的生殖器去摩擦另案被害人的陰道口，而非本案被告甲男以他的手指碰觸到被害人Ａ女之陰部，而且還有更多的最高法院見解認為是指插入陰道，例如指交或是陰莖插入才是性交，因此刑法第10條第5項所稱之「性器」究指為何、第221條第1項所稱之「性器」是指什麼插入什麼，在最高法院不同庭也有不同見解、②從客觀證據來看，卷宗裡面並沒有被害人Ａ女陰道損傷之積極補強證據，而且依照一般人的認知，被害人Ａ女既為女童，她的大陰唇正常是應該閉合的，如果沒有鑑定報告或是診斷證明書認定被告甲男有此強行插入之行為，可能欠缺補強證據。再者，究竟什麼是「尿尿的地方」，除了被害人Ａ女之指述以外，證人吳○靜只是轉述被害人Ａ女的講法，甚至連被害人Ａ女的回答還是證人吳○靜誘導詢問得出來的答案，證人吳○靜之證述也只能算是累積證據。更何況一般小朋友可能也搞不清楚「尿尿的地方」，被害人Ａ女也有可能把下體統稱為「尿尿的地方」，因此大陰唇裡面也可叫「尿尿的地方」，依照罪疑唯利被告之原則，被告甲男始終否認有用手指插入被害人Ａ女之陰道，又無證據證明被害人Ａ女陰道有受傷之情形，此部分犯罪事實自屬罪證不足而應為無罪諭知云云。
經查：
⒈被告甲男為被害人Ａ女之祖父，明知被害人Ａ女於000年00月間
某日（即被害人Ａ女就讀小學一年級）為甫屆齡七歲之幼童，而在被害人Ａ女位於楊梅住處一樓客廳，有用手撫摸被害人Ａ女之陰部等情，業據被告甲男於本院準備程序中供承不諱（見本院卷第45-47頁），核與被害人Ａ女於偵查及本院審理時之證述情節大致相符（見偵字卷第22-23頁、第26-27頁，本院卷第79-80頁、第84-85頁、第88-87頁），此部分事實，堪以認定。
⒉證人即被害人Ａ女於偵查中證述：最後一次是在十一月份，那
時候就讀國小一年級，地點在家裡的客廳，妹妹在二樓。阿公要摸我「妹妹」的時候，叫我自己脫掉內褲，我就連同同褲子一起脫掉，然後摸我的下面，也就是用來上廁所的地方。當下覺得很不舒服，就跟阿公說「阿公我不舒服」，他還是繼續摸。直到妹妹下樓了，阿公叫我趕快穿褲子，我就自己穿回內褲和褲子，然後妹妹問我說可以和她一起上去整理房間嗎。阿公在摸我「妹妹」的時候，還有用右手食指伸進去等語（見偵字卷第26-29頁、第31-32頁），並於本院審理時證述：外公在照顧我的時候，他有碰觸過我的下半身，也就是尿尿的地方，我稱呼尿尿的地方為「妹妹」。外公要摸我尿尿的地方，妹妹不會在場，他會要我自己脫下內褲和褲子，我躺在客廳的沙發上，除了摸尿尿的地方外面，還有用手指頭伸入尿尿的地方，而且在伸進去的時候，覺得不舒服，會有一點痛。我好像沒有跟外公說「阿公我不舒服」，也不記得是用右手食指伸進去尿尿的地方等語（見本院卷第80頁、第85頁、第87-90頁）。是依被害人Ａ女前開所證，可徵其於檢察官訊問暨本院審理中，雖就被告甲男是以哪一根手指插入陰道、有無跟被告甲男反應不舒服等細節，前、後所證雖有些許不同，惟其就被告甲男係在楊梅住處一樓客廳，要求被害人Ａ女自己脫掉內褲和褲子，然後用手撫摸被害人Ａ女之陰部後，再用手指伸入被害人Ａ女之陰道等情，前、後證述情節一致，並無有何明顯瑕疵可指。而且被害人Ａ女就被告甲男是以哪一根手指伸入陰道，於本院審理時係回答「忘記了」（見本院卷第90頁），另就有無向被告甲男反應「阿公我不舒服」，於本院審理時亦回答「現在沒有印象了」（見本院卷第89頁），然而人之記憶隨著時間經過，難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細節更易淡忘，或係與平常事務結合而產生記憶干擾現象使然，此乃一般人之記憶不可避免之自然缺陷，並不影響被害人Ａ女前、後證述情節一致之部分，足見被害人Ａ女前揭所證，應非虛妄。
⒊再者，就被害人Ａ女被發現遭被告甲男撫摸陰部之始末，證人
毛○芬於偵查中具結證稱：當時我叫Ａ女過來，只是隨口問一下「妳怎麼做這樣的動作？」，跟她說不要隨便叫人摸她尿尿的地方，Ａ女遲疑一下說「阿公說不能跟別人說」，然後我問她「為什麼是阿公說不能跟別人說？是阿公摸你嗎？」，她說「是」，當下就覺得不太對勁，馬上打電話給她的導師吳○靜。Ａ女在跟我講這件事情的時候，我覺得她還沒有搞清楚狀況，而且有點感覺滿天真的，很無知，她不覺得那樣的事情是不太對勁等語（見偵字卷第47-48頁），後於本院審理時更加清楚敘述被害人Ａ女當下之反應為：「我覺得Ａ女無知的程度比較高，只是我一直問的時候，可能她有一點點覺得好像不對勁，才會有所有小害怕的感覺。」等語（見本院卷第134頁），是被害人Ａ女當時年僅七歲，對男女之性事尚屬懵懂階段，欠缺性自主之決定意思，在案發後感到疑惑、不解之情緒表現，實與一般性自主能力及身體自主判斷能力尚未成熟之幼童遭受性侵害後之真摯反應亦屬相當，可徵被害人Ａ女前揭所證，確屬可信。
⒋另就被害人Ａ女指述遭被告甲男撫摸陰部之後，再用手指插入
陰道之情節，證人吳○靜於偵查中具結證稱：第二天早上上學的時候，我問Ａ女「阿公怎麼摸妳？」，Ａ女也不太會講，所以我問得比較仔細，就問她「有沒有把手指頭放進去尿尿的地方？」，Ａ女回答有。就我在學校的觀察，Ａ女就是問她什麼，她有什麼就說什麼等語（見偵字卷第55-56頁），並於本院審理時證述其見聞被害人Ａ女當下反應為：「就是有點害怕，可能也緊張，想說老師怎麼會知道這件事情。」等語（見本院卷第139頁），足見被害人Ａ女經由課後輔導班老師毛○芬告誡不能讓任何人碰觸她的下體之後，已經了解被告甲男撫摸她的陰部之嚴重性，是以在翌日班導師吳○靜詢問被告甲男如何撫摸之情形，當然神色會略顯緊張、害怕，實與甫屆齡七歲之幼童，依其生理、心理之發展可能產生之情緒反應與心理狀態相符，益徵被害人Ａ女所為不利於被告甲男之指證，要非虛構之詞。遑論被害人Ａ女於案發後至本院審理時證述：我跟外公的感情很好，也很喜歡他，不希望看到他被關等語（見本院卷第82-83頁、第90-91頁），衡情應無刻意勾串虛編不實證詞以構陷被告甲男之可能與必要，應可採信。綜合以觀，堪認被告甲男要求被害人Ａ女褪去褲子及內褲後，先用手撫摸被害人Ａ女之陰部，在被害人Ａ女表示不舒服後，仍繼續撫摸被害人Ａ女之陰部，再用手指插入被害人Ａ女之陰道之事實，至為灼然。
⒌至於被告及辯護人固以前揭情詞置辯，惟查：
⑴被告甲男辯稱：Ａ女要求我幫她抓癢，手指也沒有插入她的陰
道云云。然而，證人即告訴人Ｂ女於本院審理時證稱：我有特別教育二個女兒不要讓別人碰觸到私密處，而且從Ａ女很小大概就讀中班五歲的時候，我就有跟她說身體是不可以給任何人摸的，包括她的媽媽，就連我是她的媽媽，她都不會特別叫我去幫她抓癢，何況是外公等語（見本院卷第103-104頁），衡以告訴人Ｂ女之職業為護理師（見本院卷第103頁），依其專業知識較一般人注重性教育之身體自主權，理當告知被害人Ａ女不可以讓任何人觸碰她的私密處，遑論被害人Ａ女如有被告甲男所述陰部搔癢難耐之情形，被告甲男亦應告訴具有護理師身分之告訴人Ｂ女，讓告訴人Ｂ女初步判斷搔癢難耐之原因，抑或是攜同被害人Ａ女前去就醫。是被告甲男上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。
⑵辯護人為被告甲男辯以：依被害人Ａ女之指述、證人吳○靜之
證述，被告甲男也只是碰觸到「尿尿的地方」，但是「尿尿的地方」也可能是指大陰唇，而且卷內亦無鑑定報告或診斷證明書足資認定被告甲男的手指有強行插入陰道之行為云云。然查，被害人Ａ女於偵查及本院審理時就被告甲男有用手指頭伸進去（即插入）之事實指證歷歷（見偵字卷第32頁，本院卷第88-90頁），縱使被害人Ａ女不了解女性生殖器之構造名稱，但依其年紀及在幼稚園、國小所受之教育，應可清楚辨識被告甲男之手指頭究竟有無伸入體內，此為個人對於身體感受之描述。何況女性外陰部生殖器官，包括陰阜、大陰唇、小陰唇、陰蒂、前庭、陰道口、處女膜外側，凡以性器或性器以外之其他身體部位或器物進入大陰唇內側之性器之性侵入行為，均係刑法第10條第5項所指之性交，並非以侵入陰道為必要（最高法院106年度台上字第2226號判決意旨可資參照），縱如辯護人為被告所辯稱之僅有以手指頭碰觸到被害人Ａ女之大陰唇，仍該當刑法第10條第5項所指之性交定義，是辯護人上開所辯，亦不足採憑。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠罪名：
⒈按家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷
擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。被告甲男為被害人Ａ女之祖父，兩人具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無罰則規定，自應依刑法妨害性自主罪章等規定論罪科刑。
⒉按刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」
，參諸最高法院97年度第5次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿十四歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約（西元0000年0月0日生效）第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿十八歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：
「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿十四歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。倘被害人係七歲以上未滿十四歲者，而被告與被害人係合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿十四歲之男女為性交罪；惟若被告與七歲以上未滿十四歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿七歲者，則基於對未滿十四歲男女之保護，應認被告對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨可資參照）。被害人Ａ女於000年00月生，有其個人戶籍資料查詢結果在卷可憑（見偵字保密不公開卷第9頁），於事實欄一、㈠為未滿七歲之幼童，而在事實欄一、㈡係甫屆滿七歲未久，被告甲男既為被害人Ａ女之祖父，當知被害人Ａ女之年紀，且被害人Ａ女甫屆齡七歲未久懵懂無知，並無同意或拒絕為猥褻、性交行為之意思能力，故被告甲男所為已屬違反被害人Ａ女之意願甚明。核被告所為，就事實欄一、㈠部分均係犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，另就事實欄一、㈡部分係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿十四歲女子犯強制性交罪。
㈡罪數：
被告甲男所犯對未滿十四歲女子犯強制猥褻四次、對未滿十四歲女子犯強制性交一次，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲男為被害人Ａ女之祖父，本應妥慎盡心照顧被害人Ａ女，竟色慾薰心，違背倫常，對年幼之被害人Ａ女施以狼爪，影響被害人Ａ女身心健康及人格發展甚鉅；並斟酌被告甲男僅坦認有對被害人Ａ女強制猥褻，而否認有何強制性交之犯後態度，及兼衡被告甲男犯罪之動機、目的及手段，於本院審理時自述高職畢業之智識程度、目前退休從事園藝打工、經濟尚可之生活狀況（見本院卷第153頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並斟酌被告甲男所犯各罪之犯罪態樣、手段類似，所侵害法益、法規範目的亦屬相同，責任非難重複程度較低，經為整體非難評價後，爰定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第224條之1、第222條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官蔡宜芳到庭執行職務。
中華民國112年12月28日
刑事第十五庭審判長法官林龍輝
法官郭于嘉法官吳軍良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官魏妙軒中華民國112年12月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第221條Ⅰ對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
Ⅱ前項之未遂犯罰之。
刑法第222條Ⅰ犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
Ⅱ前項之未遂犯罰之。
刑法第224條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
刑法第224條之1
犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。