裁判字號：臺灣臺中地方法院108年訴字第1373號刑事判決
裁判日期：民國108年10月23日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度訴字第1373號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告陳仕霖指定辯護人本院公設辯護人梁乃莉上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第13557號、第29263號），本院判決如下：
主文丙○○犯藥事法第八十三條第一項之意圖販賣而陳列禁藥罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑壹年陸月。
扣案之行動電話貳支（IMEI碼：000000000000000號及000000000000000號）及如附表（檢驗結果一覽表）所示之物均沒收。
犯罪事實
一、丙○○明知含有如附表「送驗結果」所示成分之產品，係足以影響人體身體結構及生理機能之藥品，如未經行政院衛生福利部（下稱衛福部）依藥事法第39條規定核發藥品輸入許可證核准輸入進口，屬同法第22條第1項第2款規定之禁藥，竟基於販賣禁藥及意圖販賣而陳列禁藥之犯意，將前未經許可透過網路自中國購入如附表所示RUSHBLUEBOY等88種產品（丙○○前案過失輸入、販賣含有西藥成分之壯陽類產品部分，業經本院以107年度沙簡字第129號判決判處有期徒刑4月，復經本院以107年度簡上字第491號駁回上訴確定），自民國106年10月間，在臺中市○○區○○○街○○○號住處，利用電腦網路設備連結至露天拍賣網路購物平台（下稱露天拍賣）以其申設之「clarinsman40」帳號登錄並開設「【i-Rush】示ㄑ一ˊ翼想世界」賣場，及至蝦皮拍賣網網站（下稱蝦皮拍賣）以其申設之「clarinsman40」、「porter0410」、「csboris007」等帳號登錄並開設「曖瀨栩示ㄑ一ˊ舖」賣場，在網路上不特定多數人可瀏覽之網頁刊登如附表所示禁藥之廣告販賣訊息，以每種含禁藥之產品新臺幣（下同）數百元不等之價格以供不特定人選購。嗣經桃園市政府衛生局、花蓮縣政府衛生局及臺中市政府衛生局於107年1月31日、同年2月23日派員下單購買如附表編號
84、85、88所示產品，並於107年5月10日由臺中市政府警察局刑事警察大隊，持本院核發搜索票，前往丙○○位於臺中市○○區○○○街○○○號住所執行搜索，扣得如附表編號
1至87所示之產品共計588個（含盒裝及瓶裝），經送請衛生福利部食品藥物管理署、臺中市政府衛生局鑑驗，均含有如附表「送驗結果」所示之禁藥成分，始查悉上情。
二、案經臺中市政府衛生局函送及臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本案下列據以認定被告犯罪事實之供述證據，公訴人及被告、辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第91頁、第131頁至第132頁），復經本院審認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力；又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，參酌同法第158條之4規定意旨，上揭證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵字第13557卷第25頁至第29頁、第17頁至第19頁、第119頁正反面；偵字第29263號卷第31頁至第35頁；本院卷第89頁、第138頁），並有桃園市政府衛生局107年
3月7日桃衛藥字第1070017159號函暨函覆資料（統一超商股份有限公司107年02月21日統超字00000000000號函提供之寄件人資料、衛福部107年2月21日衛部中字第1070004795號函、被告賣場資料及販賣截圖、購買資料）、中檢107年保管字第1603號收受贓證物品清單、臺中市政府警察局刑事警察大隊 簡銘賢 107年04月19日偵查報告（見107年度他字第2351號卷第19頁、第21頁、第23頁、第27頁至第33頁、第35頁至第39頁、第41頁、第53頁）、花蓮縣政府衛生局10
7年3月31日花衛食藥毒字第1070006476號函暨函覆資料（花蓮縣警察局107年02月21日花警刑字第1070005984號函、被告賣場資料及販賣截圖、購買資料、衛福部107年3月15日衛部中字第1070006699號函）、中檢107年保管字第1604號收受贓證物品清單（見107年度他字第3145號卷第19~21頁、第25頁、第29頁至第51頁、第55頁至第77頁、第83頁）、衛福部食品藥物管理署107年5月8日FDA研字第1079011174號函及函附檢驗報告書、臺中市食品藥物安全處107年
5月14日（申請單編號H107F0528號）檢驗報告、彰化縣政府衛生局107年2月26日彰衛藥字第1070001481號函及函附被告賣場資料、中檢108年安保字第611號收受贓證物品清單（見107年度他字第4575號卷第7頁至第9頁、第11頁、第17頁正反面、第47頁正反面、第55頁至第73頁、第75頁）、臺中市食品藥物安全處107年6月11日（申請單編號H107F0721號）檢驗報告、基隆市政府衛生局107年5月8日基衛食藥貳字第1071500475號函暨函覆資料（被告賣場資料及販賣截圖、臺中市食品藥物安全處107年5月10日藥政工作稽查紀錄表、臺中市食品藥物安全處/臺中市政府衛生局10
7年5月10日編號2713、2714、2715藥品檢查現場紀錄表）、高雄市政府衛生局107年6月4日高市衛藥字第10734115
600號號函暨附資料（見107年度他字第6158號卷第25頁、第35頁、第37頁至第39頁、第63頁至第71頁、第47頁、第49頁至第53頁、第85頁、第87頁至第123頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊107年5月10日搜索、扣押筆錄、臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表、丙○○涉嫌藥事法扣案藥品一覽表、被告網路賣場截圖、臺中市政府衛生局
107年6月21日局授衛食藥字第1070055536號函及函附檢驗報告、中檢107年10月11日107年大型保字第80號扣押物品清單、衛福部食品藥物管理署107年10月3日FDA研字第1076019904號函及函附檢驗報告書、產品屬性說明表（見107年度偵字第29263號卷第39頁至第41頁背面、第43頁正反面、第47頁至第49頁、第59頁至第93頁、第103頁至第109頁背面、第163頁、第171頁至第197頁、第199頁至第205頁背面）在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。
二、被告於偵查中供稱：當時RUSH帳號販賣的產品有被豐原分局警察緝獲後抽樣本檢查，為了賺錢，仍販賣丸奈、德國黑螞蟻、藤素、硬的快、美國黑金、極品黑金剛、綠騎士等藥品（見偵字第13557號卷第19頁），足認被告確有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖甚明。
三、又被告透過網際網路，於露天拍賣及蝦皮拍賣公開網頁刊登販賣含禁藥成分之壯陽產品廣告訊息，以供不特定人選購，經民眾檢舉後由衛生局人員以執行稽查取締非法管道目的，佯為買家分別於107年1月31日、107年2月23日向被告下標購買，而取得扣案如附表編號84號丸奈噴霧、85號綠騎士及88號G點液等含禁藥成分之壯陽產品，可知衛生局人員係為行政稽查，始向被告購入該等禁藥，既自始無買受真意，亦無誤用禁藥致生健康危害之虞，則被告販賣禁藥予衛生局人員之行為，尚不生危害特定國民生命及健康之法益侵害結果，均應以未遂犯論。
四、綜上所述，本案事證明確，被告前開所犯意圖販賣而陳列禁藥、販賣未遂之犯行均堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按未經核准擅自輸入之藥品，為藥事法所稱「禁藥」，藥事法第22條第1項第2款前段定有明文。又該條所稱未經核准擅自輸入之藥品，係指該藥品未曾由中央衛生主管機關依藥事法第39條規定核發輸入許可證者，藥事法施行細則第6條亦定有明文。準此，輸入藥品，應依藥事法第39條規定將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關（行政院衛生署）查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得由藥品許可證所有人及其授權者輸入，其餘之輸入藥品，除係旅客或隨交通工具服務人員所攜帶之自用藥品進口者外，若有未經中央衛生主管機關（行政院衛生署）核准擅自輸入之情形者，即係屬藥事法所稱之「禁藥」。次按藥事法第83條第1項所稱「意圖販賣而陳列」，除指將禁藥直接陳列於貨架上外，參酌透過網際網路進行商品交易，已成為現今資訊時代之重要趨勢，「陳列」之定義亦應隨之為適度調整。是當行為人將所欲販售之商品外型、包裝設計，藉由攝影呈現影像，並將使用方法、適用症狀之說明，張貼於網路上，使不特定人均得以瀏覽觀看並挑選所需商品，就藥事法所揭示之維護國民生命與身體健康之立法目的而言，上開網際網路之交易模式所達成之效果與在貨架上直接陳列擺放商品無異，仍應屬藥事法所稱「意圖販賣而陳列」之行為。查被告丙○○為牟利，未經衛福部核准擅自自中國輸入附表所示之產品，自106年10月間於露天、蝦皮拍賣網站公開刊登販賣附表含有禁藥成分產品之廣告，以供不特定人選購，經檢舉後由衛生局人員佯為買家分別於107年1月31日、107年2月23日向被告下標購買，實自始無買受真意等情，業如前述，是核被告丙○○所為，係犯藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁藥罪及同法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪。起訴意旨認被告販賣禁藥既遂，容有未洽。
二、復按明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之，藥事法第83條第1項、第4項分別定有明文，是立法者應係將販賣禁藥、意圖販賣而陳列禁藥者對社會之危害同視，而將此皆列於同項處罰之列，是在販賣、意圖販賣而陳列禁藥法定刑均相同情形下，倘其行為客體同一，而行為有既遂、未遂之別，有別無其他足資比較情節輕重之相同基準，自應以既遂之情節重於未遂者，二者間若有想像競合犯之裁判上一罪關係，即應從一重論以既遂之罪（最高法院103年度台上字第4014號判決意旨、最高法院102年度第15次刑事庭會議決議要旨可資參照）。被告丙○○出於單一販賣禁藥以牟利之目的，於露天、蝦皮拍賣網站而公開陳列如附表編號1至88號所示之禁藥，及於107年1月31日、107年2月23日2次陳列之禁藥販賣未遂行為，客體同一應具有想像競合之裁判上一罪之關係，依上說明，均應依刑法第55條從一重以藥事法第83條第1項意圖販賣而陳列禁藥罪處斷。至起訴書雖漏未記載被告陳列禁藥之事實，惟該部分事實與上開起訴販賣禁藥罪之事實間，有想像競合之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院就該部分自得併與審理，且本院業於審理期日諭知可能涉犯藥事法第83條第1項意圖販賣而陳列禁藥罪（見本院卷第130頁），並經公訴人、被告及辯護人之辯論，無礙被告攻擊防禦權之行使，併予說明。
三、於107年1月31日、同年2月23日經衛生局人員佯裝顧客瀏覽網頁後，分別向被告下標購買附表編號84、85、88之禁藥，被告就該2次販賣禁藥未遂之行為非於密切接近時間所為，各行為間亦具有相當獨立性，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、刑之加重減輕：㈠被告於107年1月31日、同年2月23日雖已著手為販買禁藥
之實行，惟因衛生局人員基於查緝目的本無買受真意，未生既遂之結果，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡被告自中國網站取得扣案含有禁藥成分之產品後，於106年
10月經臺中市政府警察局豐原分局查獲、帳號並經停權10日後，被告為賺錢，仍繼續將尚未販售之庫存商品於露天及蝦皮賣場上架陳列而意圖販賣、賣出，直到本次被查獲，經被告供陳在卷（見偵字第13557號卷第25頁至第29頁、第19頁、119），被告顯係明知該等產品含有禁藥成分，仍為牟利而故意繼續販賣庫存，客觀上實不足引起一般同情，況被告本案遭查緝及扣案之含禁藥產品高達588個（含盒裝及瓶裝），數量眾多，是本案應無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，應予說明。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其販賣如附表所示之扣案產品含有禁藥成分，係未經核准擅自輸入之禁藥，若流入市面後，可能造成不特定人生命身體健康之危害，竟為貪圖個人不法私利，仍擅自在露天及蝦皮拍賣網站刊登廣告、公開販售，使不特定人均得輕易購買取得，助長禁藥流通於市面，危害國人身心健康，所為實屬不該；且被告前自中國輸入禁藥經查獲後，為謀利益仍將庫存即本案扣案之產品公開陳列、販賣，顯係無視我國對禁藥之管制禁令，重蹈覆轍，實應予嚴懲；惟念被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承犯行，正視己之過錯知所悔悟，衡以被告之犯罪動機、目的、手段，及被告自陳之教育程度、職業及家庭生活狀況（見本院卷第140頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
六、沒收部分：㈠按查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之，藥事法第79條第1項定
有明文。上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之偽藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條之規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）。本案經臺中市政府警察局刑事警察大隊持搜索票至被告丙○○住處搜索，扣得如附表編號1至87號所示之產品共588個（含盒裝及瓶裝），及經衛生局人員稽查價購之附表編號第88號驗餘檢體1個，共計589個，核屬供被告犯本案犯行所用之物，且尚未經行政機關沒入銷燬，均應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。至於附表編號84、85號經衛生局人員執行稽查取締而購買送驗之產品，客觀上並無證據足資證明檢驗後尚有剩餘，且未據扣案，未免徒增執行程序之困難，就該部分爰不諭知沒收。
㈡扣案之行動電話2支（IMEI碼：000000000000000號、0000
00000000000號），被告於警詢中供稱係其所有且供以經營網拍販售商品所用（見偵字第13557號卷第26頁），應認屬供本案刊登禁藥廣告及販賣禁藥所用之物，爰均依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
㈢至於犯罪所得部分，起訴書雖以9萬8667元為被告之犯罪所
得而聲請沒收，惟上揭金額未據扣案，客觀上並無證據證明被告確實獲利該等數額，亦無從知悉獲利之金額是否實際上得由被告支配，為免過苛，就犯罪所得部分爰不宣告沒收。㈣又沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認
沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法之瞭解與信賴，最高法院106年度台上字第386號判決要旨可資參照。準此，本院爰將應諭知沒收之物獨立以一主文項所示，除利於執行，亦符合沒收制度之本質，應予說明。
七、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨雖另以被告販賣附表編號88號所示之產品，經鑑驗
含有第四級毒品5-甲氧基-N,N-二異丙基色胺（5-methoxy-
N,N-diisopropyltryptamine）成分，因認被告涉犯販賣第四級毒品罪嫌等語。
㈡按認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，此所以刑法第
13條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意（第1項，又稱直接或確定故意）；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（第2項，又稱間接或不確定故意）。又我國暫行新刑律第13條第3項原規定：『犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯』，嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而客觀之犯罪事實倘與行為人主觀上所認識者有異，乃有「所犯重於所知，從其所知」法理之適用（最高法院100年度台上字第1110號判決要旨可資參照）。被告於本院審理時供稱：我不知道附表編號88號之G點液含有第四級毒品成分，我本身是同志，在網路上都是以情趣用品的名稱掛名宣傳、販賣，會來買的都是同志等語（見本院卷第138頁）；被告之辯護人亦為被告辯護稱：被告認附表編號88號G點液只是一般壯陽藥，由被告歷來的陳述，均稱這些藥品都是從大陸淘寶網購入，在露天平台所張貼的廣告及藥品名稱均幾乎與壯陽藥物相關，而非毒品，被告主觀上僅知悉陳列、販賣該等藥物純粹係為賣給同性戀，使同性戀者於從事性交過程中增加情趣，被告主觀犯意係基於販賣藥品的概念為之等語（見本院卷第139頁）。查「5-甲氧基-N,N-二異丙基色胺」成分非屬一般常見之毒品如甲基安非他命、海洛因、愷他命等，若非對此有專業研究之人，實難僅憑名稱即可知悉屬於第四級毒品成分；本案被告丙○○於露天、蝦皮網站上公開刊登、陳列藥品廣告，確係以壯陽藥及情趣用品如「早洩的剋星」、「犀牛g點威猛液」、「情趣膠囊」、「g點高潮潤滑液」、「情趣用品男性延時鎖精系列」、「情愛芳香劑」等為標題，有被告於露天及蝦皮購物網站刊登廣告之畫面在卷可證（見107年度他字第2351號卷第29頁、107年度他字第6158號卷第69頁、10
7年度他字第4575號卷第42頁至第45頁）；且復由FDA研字第0000000000號公文就本案扣案物檢驗之產品屬性說明表觀之，該等產品大都係平滑肌鬆弛及血管擴張作用等藥物作用反應（見偵字第29263號卷第115頁至第122頁），足認被告主觀上認為該等產品屬於情趣用品而具藥品屬性、並非毒品等情，尚非無據。
㈢綜上，本案並無證據足資證明被告丙○○主觀上就扣案產品
含有第四級毒品成分有故意或不確定故意，依「所犯重於所知，從其所知」及「罪證有疑利歸被告」之法理，應論以被告所知之販賣禁藥刑責，而不構成販賣第四級毒品罪。公訴意旨認販賣第四級毒品罪部分，與前揭經本院論罪之販賣禁藥未遂罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項、第4項，刑法第11條前段、第55條、第25條第2項、第38條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官蔣得龍、甲○○到庭執行職務。
中華民國108年10月23日
刑事第二庭審判長法官鍾貴堯
法官施懷閔法官王怡蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊雯君中華民國108年10月23日附錄論罪科刑法條藥事法第83條第1項、第4項藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：（檢驗結果一覽表）