裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1824號刑事判決
裁判日期：民國105年11月16日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1824號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告張師嘉上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新北地方法院105年度審易字第1331號，中華民國105年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第6141、6989號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張師嘉毀越門扇侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得現金新台幣壹萬元、HTC手機壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又攜帶兇器毀越門扇侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得鑽戒壹只、金塊參條均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又毀壞門扇侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得現金新台幣玖萬肆仟元、黑色後背包壹個均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑貳年陸月。未扣案之犯罪所得現金新台幣拾萬肆仟元、HTC手機壹支、鑽戒壹只、金塊參條、黑色後背包壹個均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、張師嘉前於：㈠民國100年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以100年度易字第659號判決判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑10月確定，於102年7月17日執行完畢（於本件構成累犯）；㈡101年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以101年度審簡字第679號判決判處有期徒刑5月確定；㈢101年間因竊盜等案件，經臺灣士林地方法院以101年度易字第719號判決判處有期徒刑4月、10月、9月，應執行有期徒刑1年9月確定；上開㈡㈢所示罪刑，嗣經臺灣士林地方法院以102年度聲字第515號裁定應執行有期徒刑
2年，並與上開㈠所示罪刑接續執行，於104年1月27日縮短刑期假釋出監併付保護管束，惟保護管束期間另犯他案，假釋之宣告經撤銷（此部分不構成累犯）。
二、詎其仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，先後為下列犯行：
（一）於104年10月2日晚上10時前某時許，至 周昱曦 位於新北市○○區○○街○○巷○號4樓之住處，先燒破該處大門下半部之紗網後，自紗網破洞處伸手入內而踰越大門，開啟門鎖後，侵入屋內，竊取周昱曦所有之現金新臺幣（下同）1萬元、HTC行動電話1支，得手後隨即離開現場。
（二）於104年10月5日晚上7時前某時許，持客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅、具有危險性、長約20公分之兇器木棍1支（未扣案），至 高導民 位於新北市○○區○○路○○○號3樓之住處，以前開木棍（起訴書記載為「以不明工具」）破壞大門之鐵欄杆後，自鐵欄杆破壞處伸手入內而踰越大門，開啟門鎖後，侵入屋內，竊取高導民所有之鑽戒1只、金塊3條，得手後旋即離開現場。
（三）於104年10月23日下午2時18分許，至 簡昭宗 與 藍美玉 位於新市○○區○○街○○巷○○○○號之住處，以鐵絲1條（未扣案）破壞第一道大門（鐵門）門鎖後，又破壞第二道大門（木門）木板後，侵入屋內，竊取黑色後背包1個，以及現金9萬4千元，得手後隨即逃離現場。嗣經周昱曦等人報警處理，經警前往現場採證，將所採集之汗水、皮屑等微物跡證及指紋送請鑑驗，而查悉上情。
三、案經周昱曦訴由新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告對於以下本判決所引用之供述或非供述證據，並未爭執關於證據能力（見本院卷第62至64頁反面），且迄至本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力，合此說明。
貳、實體部分：
一、訊據被告張師嘉固供認有於前揭時、地竊取被害人等之財物，惟辯稱：就事實欄二㈡部分，伊所使用之木棍不是尖的物品，應非兇器云云（見本院卷第65頁）。經查：
（一）上揭事實，業據被告張師嘉於原審坦承不諱（見原審卷第55頁、第60頁反面），並據證人即告訴人周昱曦於警詢及偵查中之證述（105年偵字第6141號卷第10至12頁、第206至207頁）、被害人高導民於警詢中之證述（同前偵卷第13至14頁）、被害人簡昭宗於警詢中之證述（見105年偵字第6989號卷第9至12頁、第14至16頁）、被害人藍美玉於警詢之證述（見105年偵字第6141號卷第15至16頁）在卷，復有新北市政府警察局海山分局105年2月23日新北警海刑字第105270611號函暨檢附之現場勘察報告（含刑案現場圖、現場勘察照片、勘察採證同意書、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表）共3份（見105年偵字第6141號卷第88頁、第92至108頁、第113至134頁、第139至176頁）、新北市政府警察局海山分局105年3月14日新北警海刑字第1053276391號函暨檢附被害人周昱曦、高導民住宅遭竊現場勘察照片32張（見105年偵字第6141號卷第183至199頁）、內政府警政署刑事警察局104年12月3日刑紋字第0000000000號鑑定書1件（見105年偵字第6141號卷第177至180頁）、新北市政府警察局104年11月26日新北警鑑字第0000000000號鑑驗書暨附件即該局104年9月21日新北警鑑字第1041809701號鑑驗書、新北市政府警察局104年11月26日新北警鑑字第1042281997號鑑驗書暨附件即該局104年9月21日新北警鑑字第1041809701號鑑驗書各1份（見105年偵字第6141號卷第109至112頁、第135至138頁）、監視器錄影畫面翻拍照片9張（見105年偵字第6989號卷第20至24頁）、周昱曦住宅遭竊盜現場照片4張、高導民住宅遭竊盜現場照片2張、簡昭宗及藍美玉住宅遭竊盜現場照片2張（見105年偵字第6141號卷第26至29頁）在卷可稽。此部分之事實，堪以認定。
（二）關於事實欄二㈢部分，起訴意旨依據證人即被害人簡昭宗、藍美玉之證述，認遭竊之現金係20餘萬元云云，固非無見，惟按，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。因此，被害人就被害經過之指述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據（最高法院52年台上字第1300號判例、81年度台上字第3539號判決、95年度台上字第6017號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵訊及本院審理時均供稱本件竊得6捆100元新鈔共6萬元，銅板部分共3萬多元，共9萬4千元等語（見105年度偵字第6989號卷第5頁背面、第41頁反面、本院卷第65頁反面）。本院審酌證人簡昭宗於警詢中之證稱：伊遭竊之現金約20餘萬元，含佰元鈔600張、50元硬幣2大袋，10元硬幣等等語（見同前偵卷第9至12頁、第14至16頁）；證人即被害人藍美玉則於警詢證述遭竊約21萬元等語（見
105年度偵字第6141號卷第15至16頁），均僅有證人單一指訴，並無其他補強證據可資佐證。且觀諸被告得手後離開現場之路口監視錄影畫面擷取照片（見105年度偵字第6989號卷第21頁反面、第23頁反面），可知被告背著裝竊得現金之黑色背包，其外觀上並非龐大、沈重，是否能裝約14萬餘元之銅板硬幣，即有疑義，基於「罪證有疑，利歸被告」原則，本件被害人失竊金額自應認定為9萬4千元。
（三）就事實欄二㈡部分，被告雖以前詞置辯，惟按，刑法第32
1條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號刑事判例參照）。查本案被告就事實欄二㈡犯行所持以行竊之木棍1支，長約20公分，被告持以撐開破壞大門之鐵欄杆等情，業據被告供承不諱（見原審卷第55頁），且有現場遭破壞大門之照片在卷可稽（見105年度偵字第6141號卷第27頁），足見該木棍質地堅硬，以之揮敲、擊打，足以殺傷人之生命、身體，客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，應屬兇器無訛。是被告辯稱該木棍並非兇器，容有誤會，尚非可採。
（四）綜上，本案事證明確，被告張師嘉上開竊盜犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪部分：
（一）按刑法第321條第1項第2款所謂所謂「毀越」，係指毀損或越進而言，毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷（司法院26年院字第610號解釋意旨參照）。而所謂「越進」，應解為超越或踰越而進，若啟門入室即非越進（最高法院22年上字第454號判例要旨參照）。是被告就犯罪事實欄二㈠部分，其先燒破大門之紗網後，自紗網破洞處伸手入內而踰越大門，開啟門鎖後侵入屋內行竊，所為係毀越門扇之竊盜犯行。而就犯罪事實欄二㈡部分，以前開木棍破壞大門之鐵欄杆後，伸手入內而踰越大門，開啟門鎖後侵入屋內行竊，所為係攜帶兇器、毀越門扇竊盜犯行；就犯罪事實欄二㈢部分，破壞大門入內行竊，所為係毀壞門扇竊盜犯行。是核被告張師嘉所為，就事實欄二㈠部分，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之毀越門扇侵入住宅竊盜罪；就上開事實欄二㈡部分，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器毀越門扇侵入住宅竊盜罪；就上開事實欄二㈢部分，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之毀壞門扇侵入住宅竊盜罪。公訴意旨就上開事實欄二㈠㈡之「毀越門扇」部分均認係「踰越門扇」，又就上開事實欄二㈢之「毀壞門扇」部分認係「毀越門扇」，依前開說明意旨，均有未洽。而就被告上開事實欄二㈡之犯行，起訴書雖未就被告攜帶木棍之兇器行竊部分於犯罪事實欄中敘明，漏論被告此部分另涉攜帶兇器之加重條件，惟該部分與起訴部分為事實上一罪關係，為起訴效力所及，並經原審及本院審理時當庭告知（見原審卷第59頁、本院卷第61頁反面），本院自得併予審理，又因此僅屬竊盜罪加重條件之增加，被告所犯仍屬刑法第321條第1項之罪，自無庸變更起訴法條，併此敘明。又被告所犯上開3次竊盜犯行，係於不同之時間、地點所犯，且被害人亦不相同，自屬犯意各別、行為互異，應予分論併罰。
（二）按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以同法第79條之1另作例外之解釋，倘其中前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。又刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告有如事實欄所載刑事前案經法院判處罪刑確定，於100年12月9日入監執行上開有期徒刑10月刑期，於102年7月17日執行完畢後，接續執行上開應執行有期徒刑2年（刑期起算日為102年7月18日，指揮書執行完畢日期為104年7月17日）之刑期，於104年1月27日縮短刑期假釋出監併付保護管束，惟保護管束期間另犯他案，假釋之宣告經撤銷等情，有本院被告前案紀錄表可按。故被告在前揭有期徒刑10月刑期執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，即使其後接續執行所犯其餘數罪，依前開說明意旨，仍應論以累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、撤銷改判之理由：原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審未及適用新法，就犯罪所得為沒收、追徵之諭知，自有違誤。另關於事實欄二㈢被害人失竊之現金金額，應為9萬4千元，已如前述，原審認定約20餘萬元，尚有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決未及適用新法，而未將被告本案犯罪所得予以沒收為違法，請求撤銷原判決等語，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、量刑之理由：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次竊盜經法院判刑之前科紀錄，此有本院之被告前案紀錄表1件在卷可參，素行不佳，其仍不知悔悟，竟不思以正當途徑取得財物，再犯本件3次竊盜犯行，恣意侵入住宅竊取他人財物，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，所為應予非難，兼衡其於生活狀況、自述國中畢業之智識程度、犯罪之動機、目的、手段，及其所竊取財物之價值、各被害人所造成之損害，迄今尚未賠償被害人，及犯後於法院審理時尚能坦承大部分犯行之態度等一切情狀，就事實欄二㈠至㈢之犯行，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。又事實欄二㈢部分，認定被告行竊之金額雖有減縮，惟本件係由檢察官為被告之不利益上訴，且被告所犯之罪，法定本刑為6月以上有期徒刑，並構成累犯，原審僅量處有期徒刑10月，容有過輕，本院認維持原審之刑度，應屬適當（見最高法院76年度台非字第120號、90年度台上字第1469號判決意旨參照）。
五、沒收部分：
（一）被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總統公佈修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案應逕適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。
（二）又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，增訂第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第1項）。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（第2項）。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第3項）。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第4項）。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（第5項）」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。查被告竊得之現金
1萬、HTC手機1支（事實欄二㈠部分）、鑽戒1只、金塊3條（事實欄二㈡部分）、黑色後背包1個、現金9萬
4千元（事實欄二㈢部分），於行竊時已取得該物品之實質占有管領力，仍應認屬於被告之犯罪所得，且上開竊得物品並未實際合法發還被害人，亦無過苛調節條款之適用，爰依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。另權利人於本案裁判確定後，得就檢察官執行沒收物或追徵財產之範圍內，依105年6月22日修正施行、同年0月0日生效之刑事訴訟法第47
3條相關規定，於裁判確定後一年內，向檢察官聲請發還，一併敘明。
（三）又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後之刑法第38條第2項前段、第4項、第38條之2第2項定有明文。所謂「欠缺刑法上之重要性」在法律上並無明確定義，參諸本次修正之立法說明，應自「程序上之訴訟經濟」加以理解詮釋。倘個案中宣告沒收，相對於其他法律效果（如科刑判決或諭知保安處分）顯得不甚重要，有關沒收之調查與執行程序可預期有過度耗費，或堅持沒收將使其他法律效果之宣告過於困難等情形，均可認與訴訟經濟有違，而使該沒收不具有刑法上之重要性。查被告於事實欄㈡、㈢犯行分別所用之木棍1支、鐵絲1條，並未扣案，且被
告於原審自陳已將木棍丟掉（見原審卷第第55頁），於偵查中自陳已將鐵絲丟掉等語（見105年度偵字第6141號卷第202頁），復查無證據足認該木棍、鐵絲猶仍存在，且非違禁物或其他依法應沒收之物，是否沒收該未扣案之木棍、鐵絲，相較之下已不具有刑法上之重要性，爰不併為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第10條之3第1項，修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國105年11月16日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官張江澤法官顧正德以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莊佳鈴中華民國105年11月17日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。