裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上國更(一)字第1號民事判決
裁判日期：民國96年02月15日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決90年度上國更㈠字第1號上訴人高雄縣政府法定代理人子○○訴訟代理人 林敏澤 律師複代理人 許淑清 律師複代理人 陳慧敏 律師上訴人壬○○○
甲○○○
號戊○○乙○○
之1樓丁○○己○○丙○○辛○○癸○○庚○○共同訴訟代理人 莊進祥 律師上列當事人間請求國家賠償事件，兩造對於民國86年5月26日臺灣高雄地方法院85年度國字第7號第一審判決分別提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決命高雄縣政府給付部份及假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，壬○○○、甲○○○、戊○○、乙○○、辛○○、癸○○、庚○○、丁○○在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
壬○○○、甲○○○、戊○○、乙○○、辛○○、癸○○、庚○○、丁○○、己○○、丙○○之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由壬○○○、甲○○○、戊○○、乙○○、辛○○、癸○○、庚○○、丁○○、己○○、丙○○負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、上訴人 黃立昌 於民國90年5月26日死亡，其繼承人為辛○○、癸○○、庚○○等情，有戶籍謄本及繼承系統表在卷足憑，並經本院於90年11月27日裁定命其承受訴訟在案，核先敘明。
二、高雄縣政府之法定代理人原為 余政憲 ，嗣變更為子○○，並聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、實體部分：
一、本件上訴人壬○○○、甲○○○、戊○○、乙○○、辛○○、癸○○、庚○○（下稱壬○○○等7人）、丁○○、丙○○、己○○主張：坐落高雄縣○○鄉○○段747、748號土地○○○鄉○○路794之1、794之2、794之3、794之
4號房屋原係上訴人高雄縣政府於57年5月11日頒布禁建令前合法建造之建物，分別為伊等所有（按：794之1號房屋為壬○○○等7人因繼承其被繼承人 黃振明 之遺產而公同共有，794之2至794之4號依序為丁○○、丙○○、己○○所有）。78年間高雄縣政府因徵收上述748號土地並拆除該地號上建物後，尚留存同段747號土地上同上開門牌之其餘部分房屋（下稱系爭房屋）迄未經拆除。詎高雄縣政府明知該留存部分之系爭房屋伊等僅整修門面而非新建，竟於83年
9月22日以偽填之違建查報單謊報該屋為違建予以強制拆除，致伊等房屋及如第一審判決附表(一)(二)所示之傢俱用品等物受有損害，伊等已於85年3月20日向高雄縣政府請求國家賠償而未獲置理等情，爰依國家賠償法第2條之規定，求為命高雄縣政府給付壬○○○等7人新台幣（下同）914,500元、丁○○1,143,000元、丙○○241,600元及己○○202,100元，並均自訴狀繕本送達翌日即85年5月24日起加計法定遲延利息之判決（原審除判命高雄縣政府給付壬○○○等7人441,417元及丁○○297,917元本息外，駁回其餘之訴；壬○○○等7人、丁○○、丙○○、己○○分就其敗訴部分聲明上訴）。於本院聲明：求為判決㈠原判決不利於壬○○○等7人、丁○○、己○○、丙○○部分廢棄。
㈡前開廢棄部分，高雄縣政府應再給付壬○○○等7人404,243元、丁○○342,255元、丙○○163,657元及己○○163,657元各本息。㈢前開第2項部分，壬○○○等7人、丁○○、己○○、丙○○願供擔保請准宣告假執行。㈣駁回高雄縣政府之上訴。
二、上訴人高雄縣政府則以：壬○○○等7人之上述房屋2樓頂樓板以模板、木樁支撐重新灌漿，應非屬門面整修。丁○○房屋部分2樓前方樑柱均築起模板灌漿，並新築一部分樓板，復將2樓樓梯拆除重建，更非單純門面整修可比。另丙○○、己○○之房屋早於78年間徵收上開房屋坐落之748號土地即經拆除一空，該2人嗣後再行擅自重建，均為實質「違建」，伊本於公權力之正當行使予以拆除，並無任何故意或過失之不法行為，自無須對之擔負國家賠償之責任等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠原判決不利於高雄縣政府部分廢棄。
㈡前開廢棄部分，壬○○○等7人、丁○○於第1審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。㈣壬○○○等7人、丁○○、己○○、丙○○之上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠本件坐落高雄縣○○鄉○○段747、748號土地○○○鄉○
○路794之1號房屋為壬○○○等7人因繼承其被繼承人黃振明之遺產而公同共有，794之2至794之4號依序為丁○○、丙○○、己○○所有，上開房屋均未辦理所有權的第1次登記（本院卷㈠第225頁）。78年間高雄縣政府徵收上述
748號土地，並於80年6月9日拆除該地號上部分之建物。㈡壬○○○等7人、丁○○、己○○、丙○○所有坐落747地
號土地上建物即門牌號碼高雄縣○○鄉○○村○○路794之
1至794之4號系爭房屋，於83年9月22日由高雄縣政府以違建為由予以拆除。
四、本件壬○○○等7人、丁○○、己○○、丙○○提起本件訴訟請求國家賠償，無非係主張坐落第747、748地號土地上原有房屋，原係合法建築，非違章建築。78年間高雄縣政府因徵收上述748號土地並拆除該地號上建物後，尚留存同段
747號土地上系爭房屋，伊等乃整修門面，詎高雄縣政府竟違法認定其為違章建築，並於83年9月22日拆除完畢，因此遭受房屋及家具用品之損害云云。高雄縣政府則以系爭房屋係屬違章建築，高雄縣政府予以拆除，係屬公權力之正當行使等語置辯。因此，本件首要爭點即為：系爭建物高雄縣政府認屬違章建築之行政處分是否適法。經查：
㈠壬○○○等7人、丁○○、己○○、丙○○整修系爭747地
號上794之1至794之4號系爭房屋，經高雄縣鳥松鄉公所以80年8月30日鳥鄉建字第7969、7970號查報單查報為違建；高雄縣政府建設局於80年9月24日開具建局違字第611、
612、613號違章建築拆除通知單通知壬○○○等7人、丁○○、己○○、丙○○系爭房屋係屬違章建築，應執行拆除，並於83年8月3日83建局拆字第20747、20748、20749號函通知拆除時間，並於83年9月22日執行拆除完畢。壬○○○等7人、丁○○、己○○、丙○○不服上開行政處分，向內政部提起訴願，經內政部於91年7月31日台內訴字第0910005516號訴願決定書駁回。壬○○○等7人、丁○○、己○○、丙○○不服提起行政訴訟，經高雄高等行政法院以91訴字第846號判決駁回其訴，最高行政法院以94年裁字第00185號裁定駁回上訴確定在案之事實，有前揭內政部訴願決定書、高雄高等行政法院判決書（本院卷㈢第88至90頁、第174至186頁）、最高行政法院裁定書（本院卷㈣第28至40頁）足憑，復為兩造所不爭執，應堪信實。
㈡按民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據
者，應依行政爭訟程序確定之；前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序，行政訴訟法第12條第1項、第2項分別定有明文。是民事訴訟之裁判，凡以行政處分是否無效或違法為據者，應由認定先決事實之行政法院為裁判後，以該確定裁判所確定之事實供為民事法院裁判時認定事實之依據，俾防止不同法院裁判結果互相牴觸之情形發生（最高法院91年度台上字第1956號判決意旨參照）。本件高雄高等行政法院前揭判決認定：
⑴壬○○○等7人、丁○○、己○○、丙○○所爭執之原處
分即高雄縣政府（建設局）80年9月24日建局違字第611、612、613號違章建築拆除通知書認定系爭房屋違建類別係屬新建一節，係屬對於系爭建物是否違章建築所為確認之行政處分（該判決理由欄四，該判決第16頁）。⑵依系爭建物於80年間整修之情形觀之，涉及樑柱之設置及
外牆之設置、變更均影響房屋之結構，故已非拆除賸餘建物牆面整平之所謂門面修復範圍，而應屬整建範疇（該判決理由欄四㈡⒈，該判決第19頁）。
⑶壬○○○等7人、丁○○、己○○、丙○○並未取得就地整建之許可（該判決理由欄四㈡⒊，該判決第21頁）。
㈢綜上，高雄縣政府所為系爭建物為違章建築之認定，既屬適
法，業如上述，揆諸前開說明，本院自應受前開認定之拘束，以此事實為據，不得為相反之認定甚明。職是，高雄縣政府主張其因而據以執行拆除系爭建物之行為，係屬公權力之正當行使等語，自屬有據。則壬○○○等7人、丁○○、己○○、丙○○主張高雄縣政府據違法之行政處分拆除系爭建物致其受有房屋及家具等之損害為由，依國家賠償法第2條之規定，提起本件訴訟請求國家賠償，其請求自無足採。
㈣又本件高雄縣政府係以違建為由，拆除系爭房屋，並非以徵
收系爭第747地號土地，而拆除地上物，則高雄縣政府徵收系爭第747地號土地，應否補償或已否補償其上之地上物即系爭房屋，尚與本件高雄縣政府拆除系爭建物是否適法，壬○○○等7人、丁○○、己○○、丙○○得否請求國家賠償一節無涉，毋庸審究，併此敘明。
五、綜上所述，高雄縣政府抗辯系爭建物係屬違章建築，自屬可信，壬○○○等7人、丁○○、己○○、丙○○主張高雄縣政府違法拆除系爭建物云云，為不足採。從而，壬○○○等
7人、丁○○、己○○、丙○○本於國家賠償法第2條之規定，請求高雄縣政府賠償其等所受房屋及家具之損害，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命高雄縣政府給付壬○○○等7人441,417元、丁○○297,917元及均自85年5月24日起算之法定遲延利息，並為假執行之宣告，自有未洽。高雄縣政府上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。原審為壬○○○等7人、丁○○、己○○、丙○○敗訴判決部分，及駁回其假執行之聲請，並無不合。壬○○○等7人、丁○○、己○○、丙○○指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件高雄縣政府之上訴為有理由，壬○○○等7人、丁○○、己○○、丙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年2月15日
民事第六庭
審判長法官許明進法官謝肅珍法官陳真真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國96年2月15日
書記官賴梅琴附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。