裁判字號：最高法院92年台上字第1439號刑事判決
裁判日期：民國92年03月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第一四三九號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十一月一日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第二五一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二二五九九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國八十三年九月間在台中市○○路「第一廣場」某不詳店名之商店以新台幣三千五百元購得可發射子彈，槍管為塑膠材質且已貫通，機械性能良好，具殺傷力之改造玩具手槍一把，即未經許可，無故持有之（此部分因屬不得上訴於第三審法院之案件，業經判決確定）；同時地亦取得隨槍附贈及其另外加購之玩具槍子彈十五顆及火藥。嗣於當日另行起意，基於製造彈藥之犯意，隨即在台中縣大里市○○路○○○號其住處，未經許可將前揭玩具槍子彈彈殼填塞火藥，復裝入其先前於八十三年三月間在台中市建國市場購得之鋼珠作為彈頭，製成具殺傷力之子彈十五顆，並於台中縣大里市○○路旁甘蔗園內，裝填入前揭改造手槍試射十一發，迄八十六年十月三十日下午六時三十分許，在上開住處為警查獲，並扣得前開改造玩具手槍一把（含彈匣二個），改造子彈四顆及彈殼十一顆（四顆改造子彈嗣經送驗試射二顆剩餘子彈二顆，彈殼十三顆），鋼珠一罐，火藥二盒及槍型瓦斯噴霧器一支（起訴書載為瓦斯槍）。因認被告涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可製造彈藥罪嫌。惟經審理結果，被告之犯罪不足證明，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判諭知被告無罪。固非無見。
惟查：本件檢察官起訴之被告犯罪事實為被告於八十三年間購得具殺傷力之改造玩具手槍一把，同時地亦取得玩具子彈多顆及另購得火藥後，嗣即基於製造之犯意，將玩具子彈彈殼填塞火藥，復裝入另購得之鋼珠作為彈頭，非法製成具殺傷力之子彈「約十五顆」，並於台中縣大里市○○路旁甘蔗園內，裝填入前揭改造手槍試射約十一發。迄八十六年十月三十日下午六時三十分許，在台中縣大里市○○路○○○號現住處為警查獲，扣得前開改造手槍一把、改造子彈四顆、彈殼十一顆等情。原審僅就其中四顆子彈部分，於判決內說明並非被告所製造，「係被告於購買右揭扣案之改造手槍時，即已同時持有，而觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之未經許可無故持有彈藥罪」云云，對其餘十一顆部分則置而未論。另本件起訴書雖未援引未經許可持有子彈罪之起訴法條，但就起訴書所載上開事實觀之，對與未經許可製造子彈具實質上一罪關係之未經許可持有子彈部分，顯已提起公訴；原判決亦謂被告持有四顆鋼珠子彈「係觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之未經許可無故持有彈藥罪」云云，竟又未就此部分予以判決。均有已受請求之事項未予判決之違法。又原判決既認明本件扣案之四顆鋼珠子彈係被告於購買改造手槍時，即已同時持有，倘若屬實，則被告以一持有行為同時持有可發射子彈且具殺傷力之改造手槍及子彈，致觸犯二罪名，二罪間即有想像競合犯之裁判上一罪關係，該未經許可無故持有改造手槍罪，雖屬不得上訴於第三審法院之罪，形式上一經第二審判決，即告確定，但與得上訴第三審法院，被告且已上訴，並經本院撤銷發回之未經許可製造子彈（包含製造後之持有）部分，既具有裁判上之一罪關係，基於審判不可分之法理，該部分實質上亦尚未判決確定，原審仍應就該部分，與本件持有子彈部分一併予以判決，乃原判決對該部分竟置而未論，亦有未當。實情為何？本件子彈是否為被告所製造？抑係被告與該改造手槍同時購入？有無同時持有？苟係被告所製造，其製造子彈，縱係另行起意，但製造後，有無持有？其持有子彈與製造子彈行為間之法律關係為何？與持有改造手槍罪，有無裁判上之一罪關係？因關法律之適用，且與被告之利益有重大關係，原審未進一步予以究明真相，並於判決內詳加說明，亦難謂無應於審判期日調查之證據未予調查，及判決理由不備之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年三月二十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官呂丹玉法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年三月二十七日