裁判字號：臺灣屏東地方法院108年訴字第1124號刑事判決
裁判日期：民國109年04月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣屏東地方法院刑事判決108年度訴字第1124號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告陳順鵬指定辯護人楊雪貞律師（義務辯護）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第190號、108年度偵字第1621號、108年度偵字第3318號），本院判決如下：
主文陳順鵬犯如附表二編號1至3所示之罪，均累犯，各處如附表二編號1至3所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年捌月。沒收部分併執行之。
被訴轉讓禁藥部分，免訴。
事實
一、陳順鵬知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號0000000000號（下稱A門號）行動電話連結網路，使用通訊軟體Line作為與 戴貫哲 聯絡販賣甲基安非他命之工具，分別於如附表一編號1至2所示之時間、地點，以如附表一編號1至2所示之價格及交易方式，販賣不詳數量之甲基安非他命予戴貫哲2次。
二、陳順鵬知悉甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖販賣第二級毒品甲基安非他命，於民國107年12月19日11時30分許，在屏東縣新園鄉鄉鹽埔村進德橋下，向 鄭傑鴻 取得甲基安非他命3包（含包裝袋3只，驗前毛重合計1.629公克，驗後毛重合計1.589公克）而持有迄同（19）日13時許，於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號前，因形跡可疑而為警攔查，當場查扣上開甲基安非他命3包，而悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局東港分局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序事項
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案以下所引用屬傳聞證據性質之證據，被告陳順鵬及其辯護人於本院準備程序中表示均同意作為證據使用（見院卷第114頁）且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據製作時之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且於本院審理期日提示予被告、辯護人辨識而為合法調查，自均得為本判決之證據。
貳、實體事項
一、販賣第二級毒品部分㈠上揭事實欄所示事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理
時坦承不諱（見警卷第33頁至第37頁，偵一卷第27頁至第30頁、第139頁至第143頁，院卷第113頁至第170頁），核與證人戴貫哲於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見警卷第51頁至第61頁，偵二卷第47頁至第49頁），並有偵查報告
2份及通訊軟體Line對話紀錄截圖4張附卷可稽（見警卷第
1頁至第5頁、第71頁至第73頁，偵一卷第11頁至第13頁），且有行動電話1支（內含A門號SIM卡1張）扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡又被告分別於如附表一編號1至2所示時間、地點，販賣甲
基安非他命予證人戴貫哲，其販賣毒品之過程中既向證人戴貫哲分別收取新臺幣（下同）1,000元、500元等情，業據被告自承明確（見院卷第113頁），行為外觀已合於販賣毒品之構成要件，是被告本案犯行主觀上確有營利之意圖，至為明確。
㈢綜上，被告此部分犯行堪以認定，應予依法論科。
二、意圖販賣而持有第二級毒品部分㈠上揭事實欄所示事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理
時坦承不諱（見偵一卷第15頁至第26頁、第103頁至第109頁、第139頁至第143頁，院卷第113頁至第170頁），並有自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、屏東縣政府警察局東港分局扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局東港分局扣押物品收據各1份及照片7張附卷可證（見偵一卷第45頁、第47頁至第53頁、第91頁至第97頁），且有甲基安非他命3包扣案可佐，又扣案之甲基安非他命
3包（含包裝袋3只，驗前毛重合計1.629公克，驗後毛重合計1.589公克），送鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院108年11月7日高市凱醫驗字第0000
0號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙存卷可查（見院卷第107頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡查被告於警詢及偵查中自承：第三人鄭傑鴻（下稱鄭傑鴻）
於107年12月19日11時30分許，在屏東縣新園鄉鹽埔村進德橋下將甲基安非他命3包交付給伊，他說會有人打電話給伊，伊跟對方約地方交易，伊可從售出之甲基安非他命每包賺取150元價差，伊就在屏東縣新園鄉鹽埔村附近逛，還沒接到對方電話就在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號前為警方查獲等語（見偵一卷第15頁至第25頁，第103頁至第109頁），是被告主觀上確有販賣之意圖而持有扣案之甲基安非他命3包，堪以認定。
㈢從而，被告此部分犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠事實欄所示事實
⒈核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
⒉被告各次持有甲基安非他命後進而販賣，其持有之低度行為應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡事實欄所示事實
⒈按毒品危害防制條例第5條所規定意圖販賣而持有毒品之
罪，指以非營利目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言（最高法院107年度台上字第193號刑事判決參照）。
次按，所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。
⒉經查，被告為賺取每包甲基安非他命150元之價差而萌生
販賣牟利之意圖，遂於取得甲基安非他命3包後，在屏東縣新園鄉鹽埔村附近等待買者與其聯繫，又卷內無證據證明被告已向外求售、供買方看貨或與買方議價等，而著手於販賣毒品行為之實行。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。
㈢被告上述販賣第二級毒品罪2罪及意圖販賣而持有第二級毒品罪1罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重
⒈按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚
未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、
2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。
⒉被告前因竊盜案件，經本院分別以104年度審易字第705
號判決判處有期徒刑2月、2月、4月、6月、4月確定；再因竊盜案件，經本院以104年度簡字第1440號判決判處有期徒刑3月確定；另因施用毒品案件，經本院以104年度審易字第1018號、105年度審易字第43號判決判處有期徒刑4月、4月確定，應執行有期徒刑6月；亦因施用毒品案件，經本院以104年度審易字第886號判決判處有期徒刑4月、4月確定；又因竊盜案件，經本院以105年度簡字第350號判決判處有期徒刑6月確定，前述各案，嗣經本院以106年度聲字第530號裁定合併定應執行有期徒刑2年4月確定（下稱甲案）。被告又因施用毒品案件，經本院分別以105年度審易字第227號判決判處有期徒刑6月確定；105年度簡字第773號判處有期徒刑3月確定，前述2案，經本院以106年度聲字第530號裁定合併定應執行有期徒刑8月（下稱乙案）。其又因竊盜案件，分別經臺灣高雄地方法院以104年度簡字第1980號判決判處有期徒刑6月確定，緩刑2年（緩刑嗣後經撤銷）；本院以104年度簡字第1426號判決判處有期徒刑4月確定，前述2案，嗣經本院以105年度聲字第414號裁定合併定應執行有期徒刑9月（下稱丙案）。甲、乙、丙案接續執行，於107年6月12因縮短刑期假釋出監付保護管束（甲案執行完畢日期為107年4月15日）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。揆諸前開決議意旨，因被告假釋時，甲案已於107年4月15日執行完畢，是前述假釋之範圍，應僅限於假釋時尚殘餘刑期之乙、丙案，而不及於甲案徒刑，故縱監獄將已執行期滿之甲案徒刑與乙、丙案徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲案徒刑業於107年4月15日執行完畢之效力。準此，被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項及司法院大法官釋字第
775號解釋意旨，審酌被告所涉前案施用毒品部分為故意或過失犯罪、係入監執行完畢、本案係在前案執行完畢5年以內的初期所為、本案為重罪、及與前案罪質同為違反毒品危害防制條例等情節，足見前案之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，且依其犯罪情節觀之，認為縱加重法定最低本刑亦無過苛，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，於販賣第二級毒品罪之無期徒刑部分不予加重。
㈤刑之減輕⒈毒品危害防制條例第17條第2項：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項規定甚明。次按，所謂「於偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。而所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白前或後是否曾為或另為否認之供述，均非所問（最高法院104年度台上字第3241號刑事判決參照）。經查，被告於警詢、偵查及本院審理時均已自白如事實欄所示販賣第二級毒品犯行及如事實欄所示意圖販賣而持有第二級毒品犯行，揆諸上開說明，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，併依刑法第71條第1項之規定，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，僅就有期徒刑及罰金部分，先加後減之。
⒉刑法第59條：
被告之辯護人為其辯稱：被告於如附表一編號1至2所示時間、地點及方式，分別販賣甲基安非他命予證人戴貫哲，販賣之金額分別為1,000、500元，數量甚微，法定刑卻極重，請依刑法第59條酌量減輕其刑等語（見院卷第12
3頁、第170頁、第177頁）。惟被告如附表一編號1至
2所示販賣第二級毒品犯行，法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，而其於偵查及審判中均自白犯行，於適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，已無宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情形。且被告為有相當智識之成年人，理應知悉販賣第二級毒品乃屬重罪，又販賣毒品供人施用，造成他人染上毒品惡習，進而依賴毒品，對施用者之身體健康造成傷害，亦對國家、社會之危害甚鉅，仍為販賣第二級毒品犯行，復考量其犯罪動機並非出於何種特殊原因與環境，實難認被告本案犯罪情節有何情輕法重之情形。是就其上開販賣第二級毒品之犯罪情狀，在客觀上既不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處，無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，是以，被告之辯護人之主張，難認可採。
㈥爰審酌被告非無謀生能力，卻不思勉力工作，且其知悉甲基
安非他命對於人體健康甚具危害性，竟仍販賣甲基安非他命牟利，復意圖販賣甲基安非他命而持有扣案之甲基安非他命
3包，犯罪動機均非善，且被告所為破壞政府對於毒品、禁藥之控管，義務違反程度非微，又助長毒品氾濫，亦造成施用者身體之自我傷害，更有影響社會治安之虞，犯罪所生危害甚鉅；惟念及被告犯後坦承犯行，犯後態度尚可，並考量被告販賣第二級毒品犯行所獲之不法利益共1,500元，本案販毒對象為1人，共2次，暨慮及被告各次販賣第二級毒品犯行之毒品數量、手段、犯罪情節，再斟酌被告意圖販賣而持有第二級毒品犯行之毒品數量、預期報酬、手段、犯罪情節，兼衡被告於本院審理時自述國小肄業之智識程度，過去跑船、經濟狀況不佳（見院卷第170頁）等一切情狀，量處如附表二編號1至3「論罪科刑及沒收」欄所示之刑。又考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，則數罪併罰之情形，亦應隨罪數增加遞減其刑罰較為適當，倘以單純累加方式定其應執行刑，其處罰顯然超過被告行為之不法內涵，有違罪責相符、刑罰相當等原則，且被告所犯前揭犯罪，罪質相當，而被告為74年次之人，現因另案在監獄執行中，若量處過度長期之自由刑，迨將來刑之執行完畢，恐再難回歸適應社會生活，亦無助於被告復歸社會，爰就前揭宣告刑，併依刑法第51條第5款規定，定如主文第一項所示之應執行刑。
四、沒收㈠扣案之甲基安非他命3包
扣案之甲基安非他命3包（含包裝袋3只，驗前毛重合計1.
629公克，驗後毛重合計1.589公克），為被告如事實欄所示意圖販賣而持有之，業據被告自承明確（見院卷第113頁），為本案查獲之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，鑑定用罄之部分則不另宣告沒收銷燬，而包裝上揭毒品之包裝袋3只，因難以與毒品完全析離，亦無析離之實益與必要應視同毒品，一併沒收銷燬之。
㈡扣案之行動電話1支
查扣案之行動電話1支（內含A門號SIM卡1張），係被告所有，且係供其犯如附表一編號1至2所示販賣甲基安非他命予證人戴貫哲聯絡使用等節，業據被告供承在卷（見院卷第113頁），足證確屬供被告犯上開各罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告所犯如附表一編號1至2所示罪刑項下，均宣告沒收之。
㈢未扣案之販毒所得
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第
1項前段、第3項分別定有明文。查被告如附表一編號1至
2所示各次毒品交易所得價金，核均屬被告因販毒所得之財物，雖均未扣案，仍應分別在被告所犯如附表一編號1至2所示罪刑項下，分別宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
㈣現行刑法將沒收列為專章，並定性為獨立之法律效果（立法
理由參照），故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」，從而針對沒收部分依法即無庸於應執行刑項下再予重複諭知，附此敘明。
乙、免訴部分
一、公訴意旨略以：被告知悉甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2所定之第二級毒品，亦屬藥事法所定之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於107年12月31日22時許，在屏東縣○○鄉○○○巷00○0號，無償轉讓甲基安非他命1小包予證人 陳盈蒨 施用。因認被告涉犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第1款、第307條定有明文。又按管轄錯誤、不受理、免訴之判決雖均為程序判決，惟如原因併存時，除同時存在無審判權及無管轄權之原因，應諭知不受理之判決，及同一案件重行起訴，且先起訴之案件已判決確定時，後起訴之案件應為免訴判決等情形外，以管轄錯誤之判決優先於不受理之判決，不受理之判決優先於免訴判決而為適用（最高法院101年度台上字第2301號刑事判決參照）。
三、經查，本案前揭公訴意旨所指犯罪事實，業經臺灣屏東地方檢察署檢察官於108年7月26日，以108年度偵字第4840號提起公訴，於108年9月3日繫屬於本院，並經本院於108年11月29日以108年度簡字第2237號判決判處有期徒刑3月，嗣於108年12月25日確定在案等事實，業經本院調取該案卷宗核閱無訛，亦有臺灣屏東地方檢察署檢察官108年度偵字第4840號起訴書、臺灣屏東地方檢察署108年8月31日屏檢文玉108偵4840號第0000000000號函上之本院收文章戳印
1枚、本院108年度簡字第2237號刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考。然臺灣屏東地方檢察署檢察官就同一事實，又於108年9月25日以108年度偵字第19
0、1621、3318號提起公訴，並於108年10月23日繫屬於本院乙節，亦有臺灣屏東地方檢察署108年10月22日屏檢文溫
108偵190字第1089041022號函上之本院收文章戳印1枚及隨函檢附之臺灣屏東地方檢察署檢察官108年度偵字第190、1621、3318號起訴書1份在卷為憑。是以，檢察官就相同事實，重行起訴且前案判決業經確定，揆諸前揭說明，爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第302條第1款、第307條，毒品危害防制條例第4條第2項、第5條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官吳聆嘉到庭執行職務。
中華民國109年4月1日
刑事第四庭審判長法官涂裕洪
法官林鈴淑法官李宛臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年4月1日
書記官蔡語珊附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───────┬───────┬─────┬──────────────┐│編號│時間│地點│價額│方式│││（民國）││（新臺幣）│（新臺幣）│├──┼───────┼───────┼─────┼──────────────┤│1│107年12月8日│屏東縣新園鄉聖│1,000元│戴貫哲以通訊軟體Line與陳順鵬│││20時30分許│心路141巷41號││聯繫購買甲基安非他命事宜，2││││前││人於左列時間、地點，由陳順鵬││││││交付甲基安非他命予戴貫哲，戴││││││貫哲並交付1,000元予陳順鵬。│├──┼───────┼───────┼─────┼──────────────┤│2│107年12月17日│屏東縣新園鄉聖│500元│戴貫哲先以通訊軟體Line與陳順│││1時30分許│心路111號前││鵬聯繫購買甲基安非他命事宜，││││││2人並於左列時間、地點，由陳││││││順鵬交付甲基安非他命予戴貫哲││││││，戴貫哲並交付500元予陳順鵬││││││。│└──┴───────┴───────┴─────┴──────────────┘附表二：
┌──┬──────┬──────────────────────┐│編號│犯罪事實│論罪科刑及沒收│├──┼──────┼──────────────────────┤│1│如附表一編號│陳順鵬販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾│││1所示事實│月。未扣案之行動電話壹支（內含門號○九○二○││││四三九五四號SIM卡壹張），沒收之；未扣案之現││││金新臺幣壹仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收││││或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼──────┼──────────────────────┤│2│如附表一編號│陳順鵬販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌│││2所示事實│月。未扣案之行動電話壹支（內含門號○九○二○││││四三九五四號SIM卡壹張），沒收之；未扣案之現││││金新臺幣伍佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收││││或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼──────┼──────────────────────┤│3│如事實欄二所│陳順鵬意圖營利而持有第二級毒品，累犯，處有期│││示事實│徒刑貳年捌月。扣案之甲基安非他命參包（含包裝││││袋參只，驗前毛重合計壹點陸貳玖公克，驗後毛重││││合計壹點伍捌玖公克），均沒收銷燬之。│└──┴──────┴──────────────────────┘附件：卷宗名稱及代號索引┌──┬───────────────┬───┐│編號│卷宗名稱│代號│├──┼───────────────┼───┤│1│108年度訴字第1124號卷│院卷│├──┼───────────────┼───┤│2│108年度偵字第190號卷│偵一卷│├──┼───────────────┼───┤│3│108年度偵字第1621號卷│偵二卷│├──┼───────────────┼───┤│4│108年度偵字第3318號卷│偵三卷│├──┼───────────────┼───┤│5│東警分偵字第10830214700號卷│警卷│└──┴───────────────┴───┘