裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第582號刑事判決
裁判日期：民國98年04月08日
裁判案由：水土保持法
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第582號上訴人即被告乙○○上訴人即被告甲○○前列二人共同選任辯護人 黃碧芬 律師
李建暲 律師上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第880號，中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第19959號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國95年4月17日因拍賣而取得臺北縣新店市○○○段○○○○○○○○○○號，地目林之土地4分之1之分別共有所有權，為水土保持法第4條所稱之水土保持義務人，且該土地業經行政院於86年7月31日以臺86農30824號函核定，並經前臺灣省政府於86年10月8日以86府農水字第168867號函公告為山坡地。詎乙○○明知於山坡地內從事開挖整地，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定後，始得為之，竟未經申請主管機關之核准，於96年6月間起，以每日新臺幣（下同）2,000元之代價，與甲○○共同基於違反水土保持法之犯意聯絡，在上開地號內如臺北縣新店市地政事務所土地複丈成果圖（詳如附件）所示之範圍內整地，整地面積535.54平方公尺，造成上開範圍內深陡斜坡處之泥土已崩塌，致生水土流失，嗣於96年7月11日左右，為經濟部水利署臺北水源特定區管理局工程員丁○○接獲民眾電話檢舉，前往現場察看，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
㈠、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。按照相係透過鏡頭，以科學、機械方式將所拍攝內容所為忠實且正確之記錄形成之畫面映寫入膠卷或記憶体中，再還原於照相紙上，照相中不含有人的供述要素，且現實情形與作為傳達結果的照相，係透過機械而保障內容之一致性及正確性來加以保障的，並不存在人對現實情形之知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照片性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。查本案蒐證等相片（見偵查第23頁至40頁），均無非為本案承辦警員或業主（即被告）當時於現場依機械之方式拍攝所留存之影像，已據承辦員警丙○○於本院審理中證述明確，並非供述證據，無傳聞法則適用，自可為證據，被告辯護人認照片為傳聞證據，誠有誤解。
㈡、按現行刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並為保障被告之反對詰問權，採交互詰問制度，以期透過詰問程序之運作，辯明供述證據之真偽，使真實呈現。被告（或其辯護人）得於審判程序中詰問證人，不僅為憲法第十六條保障人民訴訟權所衍生之權利之一，且屬憲法第八條第二項正當法律程序所保障之權利。而被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告無法行使詰問證人之權利，除法律有規定者外，原則上不得作為證據，此由刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定觀之甚明；然為兼顧現實需要及真實之發現，本於例外從嚴之立場，同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五乃規定，許於具備「必要性」及「可信性」之特別情況下，例外地承認證人於審判外之陳述，有證據能力。查本件公訴人起訴所提出證人戊○○之證詞證明被告犯罪事實之證據，係證人戊○○於偵查中對於其親身見聞之事項之具結證述，並非依其推測之詞之證述。而該部分證據係由檢察官依法定調查證據之程序加以訊問取得，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」之規定，及同條項增訂之理由謂：「現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明訂，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」之說明，應具備證據能力；又查證人戊○○已於原審審理中亡故，已無法到庭接受詰問，其證詞既係於偵查中之具結證述，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依上開說明，其於檢察官偵查中之證言，自具有證據能力。另證人戊○○、丁○○之證言均係其等對於其親身見聞之事項之陳述，並非依其推測之詞之證述，辯護人認係推測之詞無證據能力，亦有誤解。
貳、實體部分：
一、被告乙○○、甲○○在原審審理中認罪不諱（詳原審卷第85頁背面），於上訴本院時則矢口否認有前揭犯行，並辯稱僅有清除垃圾、雜草行為，依水保法12條、監督辦法第4點規定，不需要做水土保持計畫申請許可等語。
二、惟查前揭事實，業據證人丁○○、戊○○、丙○○分別證述明確如下：
①丁○○（經濟部水利署台北水源特定區管理局工程員，職
掌違規案件查報及水土保持，任此職掌約4年左右，96年8月4日退休）偵查中證稱：
問：你二人去現場看有廢棄物的土或垃圾?答：到場看只有土沒有垃圾，土有沖下去。
問：本案是你發現？答：是人民電話檢舉我再到現場，是96年7月11日左右，
檢舉內容是說看到崩塌有裸落，我到現場看有整地情形，與原來地貌不同，故有整地，……除了整地外，他們用石塊擋在山坡，我們認為很危險，故馬上通知主管機關縣政府，我有照現場照片給縣政府，依現場看，只有整地的情形，我有到現場去看…很明顯是新的痕跡，因為土看起來有翻過的感覺。
問：該地區地是否可整地?答：依土地使用管制要點，是保安保護區，不能變更地形地貌。
問：在本案人檢舉前，你有無去查看該區，是否原本是未
經開挖整地的自然地貌?答：我忘了，但依照痕跡看是新的。
問：為何認是新的?答：很明顯，因為土看起來有翻過的慼覺。
問：你二人去現場看有廢棄物的土或垃圾?答：到場看只有土沒有垃圾。
問：認為本案違規事實為何?答：當時有開挖整地。
於原審審理中證稱：
問：你當時在檢察官那裡所說的證述是否實在?答：實在。
問：你當時有說依照痕跡看起來是新的，何謂看起來是新
的?答：感覺上他的土看起來是水波形的，看起來就像剛整過
的情況，如果是舊的情況，上面應該會長草，也不會有這種情況。
問：你是否知道現場是不能整地的山坡地?答：他是屬於水源保護區的保護區，所以不能變更地形地貌。
問：你去現場查報時，現場是有已有坍塌或崩落的現象?答：從另一個角度看，在整地的外端那裡下方已有崩落的現象。
問：你去現場查報時，之前或之後有無任何颱風或下大雨
的情形？答：查報到會勘這段期間沒有，查報前我不記得。
本院審理時證稱：
問：你如何確認它有整地的跡象？答：依現場看土質有新的翻土。
問：翻過的土和旁邊的土有無不一樣？答：有不一樣，有一個比較平坦，一個比較凹凸。
問：從現場整地狀況和崩落部分有何關係？答：當初現場勘查時，崩落部分有大石塊堆積，好像黃土塊滑落。
問：看起來有整地跡象部分和崩落地方差多遠？答：就在旁邊。
問：（提示偵卷第23頁照片第一、二張）是否有明顯崩塌
、土石流失有情形？答：是。
問：既然已經有崩塌、土石流失情形，為何紀錄上記載之
虞？答：主管機關是農業局我不知道為何會寫之虞，當初會勘
時，我有指出土地流失、崩落的情形給參與會勘人員看。
問：你看土石流失崩落情形，和整地有無關係？（提示照
片）答：先整地或先崩落，我們沒有辦法斷定，由現場看是有整地的情形。它剛好在整地旁邊，應該是有關係。
問：以崩落處土地樹木有鋸過痕跡、外來泥土，是否有傾
倒廢土？答：現場有翻土的痕跡，是否外來傾倒的，我沒有發現。
問：業主有無以簡易水土保持申請書向有關單位申報？答：會勘時農業局沒有講他們有申請過。
辯護人問：現場有堆積物清除後，是否會造成查獲時的情
形？答：大型垃圾可以請當地清潔隊處理，至於現場我去看時沒有發現大型床墊情形。
②戊○○（台北縣政府農業局山坡地保育科，任山坡地巡查
員約10年，職掌為山坡地保育，含山坡地違規事，97年12月26日過世）於偵查中結證稱：
問：依你職掌你認為該地有何行為?答：現場有違反水土保持法及開挖整地。
問：如何違反水土保持法?答：未經擬具水土保持計劃，報請核准即開挖整地。
問：該處有生水土保持之危險及水土流失之虞?答：我現場看，是有崩塌，也有開挖整地掉下去的土，是
一個很深的斜坡，下雨就會直接衝下去，當時沒有下雨但已有一部份直接崩塌下去，可能是地土主發現如此，才做綠色保護網。
問：你二人去現場看有廢棄物的土或垃圾?答：到場看只有土沒有垃圾，土有沖下去。
問：你之前在檢舉案之前有無看過該處?答：沒有注意，但該處確實是新的沒有錯。因為如果是舊的，現場會有雜草長出來，該處完全是新開挖的。
問：認為本案違規事實為何?答：當時有開挖整地。
③丙○○（新店分局承辦山坡地有關業務承辦人）於本院證稱：
問：由公共道路進入系爭地，是否設有門鎖？答：要進去之前有個二片開的鐵門，有上鎖。
問：你們如何進入？答：剛好那時裡面有位女士在種花或養雞，就請她開門。
問：你到現場時有無看到很多垃圾、廢棄彈簧床等垃圾？答：外面就是拍攝的地方沒有看到，屋裡面的我沒有看。
問：以你判斷，現場有沒有整過地？答：有整過。
依上揭證人證述系爭地並非僅係清除垃圾，而確經整地翻土，再佐以承辦員警即證人丙○○所拍攝照片（偵查卷附現場照片編號①②）觀之，整地泥土已從邊坡滑落山谷，造成地形地貌之變更，且該系爭地局部用圍牆圍起來，入口設有門鎖，為被告等於警訊中所供承，亦經證人丙○○、丁○○於本院審理中證述明確，故該地亦不可能由他人進入傾倒垃圾報。此外，並有臺北縣新店地政事務所所有權狀、地籍圖謄本、土地登記第二類謄本、現場圖照片（偵查卷第23至40頁）、臺灣省政府公告影本、土地登記公務用謄本、臺北縣政府新店地政事務所土地複丈成果圖、違規使用山坡地涉及水土保持法、山坡地保育利用條例案件現場會勘紀錄、原審97年7月7日之勘驗筆錄及照片等件附卷可憑，足以佐證證人所證及被告2人於原審之任意性自白與事實相符，堪認為真實。至於丙○○認沒有開挖整地，是因為當時去的時候沒有發現機具，然而現場是否有經開挖整地，自應依現場地形地貌土地之情形觀查，而非現場有無發現機具據以認定，況依證人丁○○、戊○○依現場新的痕跡，土有翻過的感覺觀查，當時係有開挖整地應可認定。
三、至辯護人辯護稱：①整地行為，其規模未達中央主管機關所定者，其水土保持計劃得以簡易水土保持申報書代替之，被告只是將原先堆積之垃圾清除，清除雜草，均非涉及整地行為並不需要擬具水土保持計劃並送請主管機關核定；②水土流失須達「需緊急處理之規模者」，始屬於水土保持法之所謂水土流失之情形，本件農業局除查報之外，並未做緊急措施或處理等語。惟查：①被告係整地而非僅清除垃圾而已，且已造成地形、地貌之變更業據前揭證人證述明確如前所述，並有現場照片在卷足憑，事證至臻明確，而被告從未向主管機關為任何之申報（包括簡易申報），為被告所不否認，是縱被告整地規模未達中央主管機關所定之五千立方公尺者，被告亦未以簡易水土保持申報書向主管機關申報，自亦有違規定，無再鑑定整地土方若干之必要。②查不論水土保持法或山坡地保育利用條例均未明文規定，係以達於「需緊急處理規模者」，為水土流失之認定標準。如採取上開認定標準，在人煙稠密處，稍有洪水溢出或土石流失，即會有民眾報請主管機關處理，以利通行；在人跡罕至處，縱已水土流失嚴重，因無人發現或聞問，而未報請處理，又主管機關一般較不重視，多不會緊急處理。是以有無緊急處理，僅係提供水土流失認定標準之其中一項要素，而非全部。何況水土保持法及山坡地保育利用條例所稱「致生水土流失」，應非僅指山坡地本身之土、石流失為限，尚包括另外堆積之土、石流失在內，始能達到山坡地保育、利用之立法目的。由本案卷附照片顯示，顯已達「致生水土流失」之實害程度，被告辯護人辯稱本件縣政府農業局除查報之外，並未做緊急措施或處理，因認本件未達水土流失之程度等語，顯不足採，其聲請水土保持技師公會鑑定有無造成地形、地貌變更，亦無必要。本件被告2人罪證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、按公、私有土地之經營或使用，依水土保持法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人，水土保持法第4條定有明文。次按，於山坡地區內為其他開挖整地行為之水土保持義務人，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，同法第12條第1項第4款定有明文。本案被告乙○○為上開土地所有人之一，為水土保持義務人，被告甲○○雖非水土保持義務人，而係受僱開挖整理上開土地之人，然與被告乙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯，核被告2人所為，係共同犯水土保持法第33條第3項前段之違反未先擬具水土保持計畫規定致生水土流失罪。又渠2人行為亦該當山坡地保育利用條例第35條第3項前段之規定，惟按水土保持法為山坡地保育利用條例之特別規定（最高法院91年度臺上字第4848號、93年度臺上字第3380號判決同此見解），依法規競合之法理，均僅論以水土保持法第33條第3項前段之罪。
五、原審法院判決因認被告前揭犯行事證明確，適用水土保持法第33條第3項前段、刑法第11條前段、第31條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款之規定，並審酌被告2人無重大犯罪前科紀錄，素行尚可，然未經主管機關許可，擅自在上開山坡地從事開挖整地使用，造成水土流失，破壞水源涵養，情節不輕，惟犯後於原審審理時坦承犯行，態度良好等情，分別量處有期徒刑六月，並均諭知易科罰金之折算標準。又以被告2人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（被告甲○○於85年間因故意犯罪所受有期徒刑之宣告，已因緩刑期滿失其效力），此有本院被告前案紀錄表各1份在卷足憑，復以被告2人此次犯罪，係一時失慮，誤觸刑典，經此偵審程式，已知悔悟，日後當知守法警惕，信無再犯之虞，認對被告2人所宣告之刑，暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑2年，以啟自新。其認事用法並無不當、量刑亦甚妥適，被告上訴否認犯行，指摘原判決不當提起上訴，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國98年4月8日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官林恆吉法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官楊麗雪中華民國98年4月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第33條有下列情形之一者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰：
一、違反第8條第1項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第22條第1項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第1項第2款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金；因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。