裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第465號刑事判決
裁判日期：民國97年06月12日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上易字第465號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第262號中華民國96年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第23920號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決諭知被告丙○○無罪之判決，並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。
二、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴意旨略謂：㈠按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結
而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，倘已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，若該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；如係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力。最高法院96年度台上字第3827號判決足資參照。本件告訴人甲○○於偵查中接受檢察官訊問時，係以告訴人身分陳述被害經過，於審理時亦經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，而其前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，並無顯不可信之情狀，自符合刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，揆諸前揭裁判要旨，自得為證據。原審認定告訴人甲○○於偵查中由檢察官訊問時，其本質上屬於證人，然並未由檢察官依法令其具結，則其於偵查中之陳述，應無證據能力，自難認適法。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不能認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。再按我國刑事訴訟法，係採真實發見主義，故審理事實之法院，對凡與待證事實有重要關係之事項，不論係對被告有利或不利之證據，均應依職權為必要之調查，以期發見真實，苟經調查後，不予採納者，亦應於判決內說明其理由，否則即難謂非應於審判期日調查之證據未加調查及判決不載理由之違法，最高法院81年度台上字第6613號判決可資參照。查告訴人甲○○於偵查中指述：「（檢察官問：羅守進叫你將50萬元支票給丙○○？）我是在海南島旅遊的時候認識丙○○，而羅守進的背景都是丙○○介紹，羅守進向我說華夏公司不錯，後來羅守進從大陸打電話要我將50萬元的支票交給丙○○。」、「（檢察官問：羅守進在廈門向你說什麼？）他說丙○○是臺灣華夏公司的副總經理，總經理是 卓立 。」等語，於審理時證稱：「（受命法官問：丙○○有無告訴你，他在華夏公司的地址？）華夏公司裡面的幹部有說卓立是總經理，丙○○是副總經理。」、「（受命法官問：丙○○自己有無告訴你，他在華夏公司成立後，會擔任副總經理？）他沒有這樣說，但現場稱呼他是副總的時候，他有沒有否認。」、「（受命法官問：華夏公司的幹部稱呼丙○○會是華夏公司以後的副總經理時，丙○○是否有在場？）當時有司儀介紹丙○○是副總經理，丙○○坐在前面。」等情，另證人 卓文俊 於審理時亦證述：「（檢察官問：華夏公司在臺灣籌備公司，丙○○有無參與事情？）94年10月間丙○○有來臺中大隆路的分公司來看一看，但是我不知道他來做什麼。」等語，顯見被告確有在華夏公司擔任副總經理職位，且於華夏公司籌備期間有在分公司所在地點關心進度無誤，則被告對於華夏公司之營運自當有所知悉甚明。原審就前揭不利於被告之證據，何以不予採納，未於判決內說明其理由，依前開判例要旨，難謂無判決不載理由之違法。
㈢又原審認檢察官庭呈之華夏公司執勤時間分配表，依證人廖
淑霞在其上填載之員工姓名無一係被告丙○○，且依證人 廖淑霞 所提華夏公司之收支明細表、存摺紀錄、匯款單據、付款簽收簿等帳務資料，均未有被告收受或領取華夏公司金錢之紀錄，遽認被告並未參與、籌備臺中華夏公司之設立與經營。然依卷附華夏公司之執勤時間分配表、收支明細表、存摺紀錄、匯款單據、付款簽收簿等帳務資料，亦均未有同案被告「羅守進」之執勤紀錄抑或是同案被告「羅守進」收受或領取華夏公司金錢之紀錄，何以證人卓文俊、 張家豪 或廖淑霞於審理時均證述：羅守進是實際經營者等情，顯見被告有無參與華夏公司之經營與決策權，自與上開執勤時間分配表、收支明細表等帳務資料無涉，是原審採證顯有違誤。
三、按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128號判例意旨）。經查：
㈠依最高法院93年台上字第6578號判例意旨，被害人乃被告以
外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據。又刑事訴訟法第159條之1第2項所稱得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，係指依法應具結而已具結，並經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人並未命其具結，復未予被告行使反對詰問權之機會，除有同法第159條之3、第159條之5之情形外，自不能僅援引同法第159條之1第2項傳聞法則例外之規定，而認該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得作為論罪之基礎（參見最高法院96年度台上字第476號判決意旨）。再刑事訴訟法第159條之1第2項規定得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，該被告以外之人之陳述，如屬被害人陳述其被害經過，依最高法院93年台上字第6578號判例意旨，應依人證之法定偵查程序具結，方得作為證據。是被害人於偵查中受訊問時，除依同法第248條之1之規定單純陳述意見時，可毋庸具結外，其就與被害經過待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實為陳述時，自應限縮於已踐行人證之法定程序具結，始得作為證據使用，其以被害人身分所為未具結之陳述，縱符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定傳聞之例外，仍不得作為證據（最高法院96年度台上字第5673號判決參照）。告訴人甲○○於偵查中由檢察官訊問時，陳述被害之經過，其本質上屬於證人，然並未由檢察官依法令其具結（或告以得依刑事訴訟法第181條之規定拒絕證言），則其於偵查中之陳述，應無證據能力。檢察官上訴意旨所舉之最高法院96年度台上字第3827號判決，並非判例，自無拘束本院之效力，檢察官上訴意旨指稱告訴人甲○○在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，符合刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，得為證據等語，尚難採取。
㈡證人卓文俊於原審審理時證述：「（檢察官問：華夏公司在
臺灣籌備公司，丙○○有無參與事情？）94年10月間丙○○有來臺中大隆路的分公司來看一看，但是我不知道他來做什麼。」等語（見原審卷第214頁），依證人卓文俊證述之內容，僅能證明被告丙○○於94年10月間有前往華夏公司的臺中分公司，並無法證明被告丙○○有參與華夏公司的事務。㈢證人甲○○於原審審理時證稱：「（問：華夏公司是直銷公
司？）是的。」、「（問：到底是投資華夏公司或是加入華夏公司的會員？）我是加入他們直銷的會員，所以才有上線，丙○○是我的上線。」、「（問：丙○○自己有無告訴你，他在華夏公司成立後會擔任副總經理？）他沒有這樣說。」等語（見原審卷第117頁），顯見被告丙○○係告訴人甲○○加入華夏公司成為直銷會員的上線，被告丙○○亦未自稱其係華夏公司之副總經理。又依華夏公司執勤時間分配表，證人廖淑霞在其上填載之員工並無被告丙○○之姓名，另依證人廖淑霞所提華夏公司之收支明細表、存摺紀錄、匯款單據、付款簽收簿等帳務資料，亦未有被告丙○○收受或領取華夏公司金錢之紀錄，依該資料自無法認定被告丙○○有參與、籌備臺中華夏公司之設立與經營。檢察官上訴意旨認被告丙○○有無參與華夏公司之經營與決策權，與上開執勤時間分配表、收支明細表等帳務資料無涉，然亦無法據此認定被告丙○○有參與、籌備臺中華夏公司之設立與經營。
㈣本件檢察官所提之各項直接證據及間接證據，就被告丙○○
有無直接、間接與羅守進（另由原審法院通緝）共同施用詐術之積極或消極行為，均仍有若干合理懷疑未能排除，無從證明被告丙○○有詐欺之犯行。原審判決對於認定被告丙○○並無檢察官起訴書所指之詐欺犯行，已經詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，經核均無違證據及經驗法則。原審因此以不能證明被告丙○○犯罪，判決被告丙○○無罪，經核並無不合。檢察官上訴仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，上訴意旨所稱各節，仍無法動搖原判決之基礎，本件上訴為無理由，應予駁回。
四、被告丙○○於本院聲請再傳訊證人卓文俊，以證明其是直銷商。本院審酌證人卓文俊於原審審理中，業經到庭結證明確，並於原審審理中賦予被告詰問之機會，自無再予傳訊之必要。另被告丙○○於本院聲請傳訊證人 傅裕隆 ，惟查，依卷內證據資料，難認證人傅裕隆對於被告丙○○被訴之犯罪事實有何關連，故本院亦認並無傳訊之必要，併此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年6月12日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官郭同奇法官胡文傑上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡嘉萍中華民國97年6月13日