裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第322號刑事判決
裁判日期：民國110年11月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第322號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告葉子丹選任辯護人林宗竭律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第30939號），本院判決如下：
主文葉子丹販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起參年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
扣案如附表編號2所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號1、3所示之物均沒收。
事實
一、葉子丹明知大麻、4-甲基甲基卡西酮分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所列管之第二級、第三級毒品，非經許可，不得非法販賣。詎為牟取利益，竟基於販賣第二級、第三級毒品之犯意，於民國109年10月3日下午某時許，在不詳地點，於社交軟體TikTok留言區，以暱稱「用戶0000000000000」之帳號發布：「桃園優良中藥解渴」意指販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）之廣告訊息，適桃園市政府警察局桃園分局警員於109年10月4日上午執行網路巡邏勤務時查覺有異，遂於同日上午9時54分許，以社交軟體TikTok喬裝購毒者與葉子丹聯繫購買毒品咖啡包事宜，葉子丹在與警員磋商交易過程中，又傳送「有要葉子嗎」、「這批不錯的」等暗指販賣第二級毒品大麻之文字訊息，而以前開方式著手販賣第二級、第三級毒品， 嗣葉子丹 與喬裝警員議定以新臺幣（下同）6,000元之價格，購買毒品咖啡包10包。葉子丹繼於109年10月4日下午5、6時許，在桃園市○○區○○路JCPARK外，以5,000元之對價向真實姓名、年籍均不詳、綽號「頑皮豹」之人購入扣案如附表編號1、2所示之含第三級毒品成分4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包10包及第二級毒品大麻
1包，復於109年10月4日下午7時53分許，持前開毒品至桃園市○○區○○路0段000號IF音樂商務旅館，於葉子丹交付毒品咖啡包10包與喬裝警員 姜俊廷 並收取6,000元之價金後，姜俊廷見時機成熟遂表明身分並當場逮捕葉子丹，且扣得如附表編號1、2所示之毒品咖啡包10包、大麻1包與附表編號3所示之與喬裝警員聯繫之IPhone手機1支，因而未能完成販賣第二級、第三級毒品交易（該6,000元毒品價金，則已返還警員）。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158條之4、第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之各項供述證據，被告葉子丹或委由辯護人同意或不爭執各該證據之證據能力，且當事人、辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議（見本院訴字卷第74頁、第139至148頁），本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊、本院羈押訊問、準
備、審理程序均坦承不諱（見偵字卷第17至25頁、第87至90頁、聲羈字卷第21至24頁、訴字卷第73、75、76頁、第139、146頁），核與證人即警員姜俊廷出具職務報告所描述之查獲經過相符（見偵字卷第41頁），並有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵字卷第27至31頁）、販賣毒品案譯文（見偵字卷第43頁）、贓物領據（見偵字卷第47頁）、桃園市政府警察局桃園分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表（見偵字卷第49頁）、桃園市政府警察局桃園分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（見偵字卷第51頁）、桃園市政府警察局桃園分局刑事案件照片紀錄表（見偵字卷第59至73頁）、桃園市政府警察局桃園分局109年12月6日桃警分刑字第1090066079號函暨詮昕科技股份有限公司毒品原物檢驗報告（見偵字卷第105至107頁）、桃園市政府警察局桃園分局109年12月9日桃警分刑字第1090070515號函暨內政部警政署刑事警察局109年11月18日刑事鑑字第1098011155號鑑定書（見偵字第109至111頁）等件在卷可稽，復有如附表所示之物扣案可憑，且附表編號1、2所示扣案物經送鑑驗，經鑑驗機關隨機抽取附表編號1所示咖啡包中之扣案編號5實際鑑驗，該咖啡包之內容物含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分乙情，有前開內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可憑（見偵字卷第111頁），再參酌前開咖啡包10包之來源同一，此為被告所自承（見訴字卷第76頁），且皆以印有黃色老虎頭圖案之黑色包裝袋包裝，有該10包咖啡包之照片附卷可查（見偵字卷第65頁），應認該10包咖啡包之內容物所含成分均相同，俱為含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包無疑；而附表編號2所示之煙草，也檢出含第二級毒品大麻酚（Cannabinol）成分，有前開詮昕科技股份有限公司毒品原物檢驗報告存卷可考（見偵字卷第107頁），亦可認該煙草確屬第二級毒品大麻無誤，是足認被告上開著手販賣第二級、第三級毒品之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡又毒品之價格不低，取得不易，且販賣毒品係政府嚴予查緝
之不法行為，又屬重罪，凡為販賣之不法行為者，若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，而以原本或賠本價格販售之理，況被告亦供承：伊以5,000元之價格購入扣案如附表編號1、2所示之毒品咖啡包10包及大麻1包後，該包大麻本來要賣2,000元，而伊本案係與喬裝警員約定以6,00
0元之價格販賣毒品咖啡包10包等語（見訴字卷第76頁），是就本案交易被告顯然獲有價差利益，則其確有從中獲利之營利意圖，至為灼然。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠論罪：
⒈按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創
造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第4條所稱之「販賣」，係指銷售之行為。被告主觀上認知係為銷售營利，客觀上則有購入毒品之行為，惟其仍須對外銷售，始為銷售行為之實現。於向外對不特定人銷售之情形，仍須藉由備妥通訊設備、銷售毒品之暗語等行為，始能實現對外銷售；至於向特定買方銷售之情形，則或藉通訊設備與買方聯繫，或親往見面等行為，方能與之議價或供買方看貨，以實現對特定買方銷售。依據主客觀混合說所採著手時點之判斷標準，被告購入毒品後，猶須該等行為之介入，方能實現販賣毒品罪之構成要件，尚難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有密切關聯，即尚未達著手實行販賣之階段，僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。
⒉經查，被告於社交軟體刊登販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡
西酮成分之毒品咖啡包之訊息，經警員網路巡邏發覺有異，而喬裝購毒者向被告佯裝購買毒品咖啡包，嗣被告於磋商毒品咖啡包交易過程中，又向警員兜售第二級毒品大麻，可知被告本即有販賣第二級、第三級毒品之犯意，警員僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別。而被告上開刊登毒品咖啡包廣告訊息、兜售大麻之行為，已著手販賣第二級、第三級毒品行為之實行，僅因喬裝警員自始無購買毒品咖啡包之真意，故事實上不能完成犯行，大麻部分則因未達成買賣之合致，而皆止於未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪與同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
⒊另起訴書犯罪事實欄已載明被告本案犯行係止於未遂階段，
證據並所犯法條欄亦認被告係犯「販賣第二、三級毒品未遂罪嫌」，是起訴書雖漏列毒品危害防制條例第6項販賣毒品未遂犯之處罰規定，因僅係單純漏引，而非認定被告行為已然既遂；又起訴書所附法條雖臚列修正前之毒品危害防制條例第4條規定，然證據並所犯法條欄全未敘及本案有何應適用修正前毒品危害防制條例規定之情形，且被告本案行為係發生於毒品危害防制條例109年7月15日修正施行後，亦無新舊法比較之問題，可知起訴書此部分應僅係誤引修正前之毒品危害防制條例第4條規定，均附此敘明。
㈡罪數：
被告意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為吸收，均不另論罪。又被告在同一次與喬裝警員聯繫毒品交易之過程中，同時觸犯販賣第二級毒品未遂罪與販賣第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
㈢刑之減輕：
⒈被告客觀上已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟因未與
喬裝購毒者之警員達成買賣合致，故未完成毒品交易而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告就本案販賣第二級毒品犯行，於警詢、偵訊及本院審理中均自白不諱，已如前述，爰依毒品危害防制條第17條第2項規定減輕其刑。
⒊本案適用刑法第59條之說明：
①按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。
②被告本案販賣第二級毒品未遂，固罔顧毒品之危害及無視國
家杜絕毒品危害之禁令，其行為殊無可取，然販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，刑度甚重，惟同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，而被告本案遭查獲販賣次數僅1次、對象僅1人，販賣毒品數量及獲利均非多，且毒品尚未流通至市面即遭查獲，是被告行為所造成之社會整體危害程度自相對較輕，又以被告陳稱：當初遇到困難不讓家裡知道，而跟當舖借款，又一時糊塗才走到這一步等語（見訴字卷第147頁），是就其犯罪動機、目的與前述犯罪情節以觀，被告之惡性均未如藉販賣毒品獲取鉅額利益之盤商為重，本院依上開未遂、自白減刑之規定遞減其刑後，認倘科以被告法定最低本刑，仍嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與真正長期、大量販賣毒品之惡行區別，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，本案確有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定，就被告所犯販賣第二級毒品未遂犯行酌減其刑，並依法遞減其刑。
⒋本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之說明：
①按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因
而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。該項所稱「因而查獲」，固不以經檢察官提起公訴或法院判決有罪為必要。惟若供出者係為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，或所供明顯不合情理，或所供僅有單一指述、別無佐證者，致該被供出之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分或判無罪確定，仍無前揭減輕或免除其刑條文之適用（最高法院110年度台上字第5596號意旨判決）。
②查被告固曾供出其毒品來源為「 黃琨閣 」，且黃琨閣此部分
販賣毒品犯嫌亦經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵辦，此有桃園市政府警察局桃園分局11
0年5月22日桃警分刑字第1100032322號函暨109年11月12日桃警分刑字第1090066053號刑事案件報告書存卷可考（見訴字卷第95至100頁），然該署檢察官偵查後，因僅有被告之單一證述，又無其他證據得以補強，因認黃琨閣販賣毒品予被告之犯罪嫌疑不足，而以109年度偵字第34041號為不起訴之處分確定等情，亦有臺灣桃園地方檢察署110年5月28日桃檢 俊敬 109偵30939字第1109054311號函暨109年度偵字第34041號不起訴處分書在卷可稽（見訴字卷第101至
105頁），揆諸上開說明，本案並無被告供出毒品來源因而查獲其他正犯、共犯之情，自無毒品危害防制條例第17條第
1項規定之適用。至辯護人雖以另案判決，主張本案應有前揭上手減刑規定之適用，然個案具體情節不同，自不得以另案比附援引而為有利被告之認定，附此敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌政府對於毒品之危害廣為宣
導，且一再重申禁絕毒品之刑事政策，被告對此當不能推諉不知，而其行為時正值青年，竟不思循以正途賺取財物，無視政府嚴厲查緝毒品禁令，企圖藉由販賣毒品獲取不法利益，所為除造成毒品擴散流通之風險，對於社會秩序形成潛在危險，應予非難；然參酌被告本案販賣毒品之次數僅1次、對象僅1人，且所販賣之毒品數量與能獲取之利益尚非多，又未完成交易即遭警員及時查獲，毒品幸未流入市面，是被告行為所造成之危害程度相對較輕；復考量被告犯後始終坦承犯行，態度良好；兼衡被告無前科紀錄之素行、犯罪之動機、目的與其自陳大學畢業之教育程度、職業為司機、家庭經濟狀況小康（見偵字卷第17頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表附卷可參，其素行良好，又其行為時年紀尚輕，雖一時失慮致罹刑章，然犯後始終坦承犯罪，態度良好，且見悔意，而其又稱已有穩定之工作（見訴字卷第
147頁），本院審酌上情，認被告經此偵審程序，當知所警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告如主文所示之緩刑期間，以啟自新。又本院為加強被告之價值觀念，使其於緩刑期內均能遵守法令、避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款規定，諭知應於本判決確定之日起3年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務；及依刑法第93條第1項第2款之規定，併諭知被告於緩刑期間付保護管束。又如有違反上述負擔情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得為撤銷緩刑之宣告，併此敘明。
三、沒收：㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第
二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表編號2所示之煙草1包，經鑑驗結果為第二級毒品大麻，已如前述，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
㈡按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，
指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1所示之咖啡包10包，經鑑驗後檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，且前開咖啡包非被告單純施用或持有之毒品，而係用以販賣，均已說明如前，自均屬違禁物，且不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又盛裝附表編號1、
2所示毒品之包裝袋，均沾附有毒品殘渣，依現行技術客觀難以完全析離，且無析離之實益與必要，是應整體視為毒品，併予諭知沒收或沒收銷燬，至因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收，附此敘明。
㈢按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號3所示之手機1支，為被告與本案喬裝警員聯繫毒品交易所用之物，業據被告供承在卷（見訴字卷第76頁、第145頁），不問屬於被告與否，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第38條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林暐勛提起公訴，檢察官高玉奇到庭執行職務。
中華民國110年11月19日
刑事第十三庭審判長法官潘怡華
法官王兆琳法官郭鍵融以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳玲中華民國110年11月19日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：（扣案物）┌──┬──────────┬──────────────┐│編號│品名與數量│備註│├──┼──────────┼──────────────┤│1│毒品咖啡包10包│⒈鑑驗結果：檢出含第三級毒品││││4-甲基甲基卡西酮成分。││││⒉驗前含袋毛重共計80.05公克││││；驗前淨重共計69.85公克。││││⒊鑑驗取用扣案編號5咖啡1.20││││公克。││││⒋扣案編號5咖啡包所含第三級││││毒品4-甲基甲基卡西酮之純度││││為2%，推估前開咖啡包10包所││││含第三級毒品4-甲基甲基卡西││││酮之純質淨重合計為1.39公克││││。│├──┼──────────┼──────────────┤│2│煙草1包│⒈鑑驗結果：檢出含第二級毒品││││大麻酚（Cannabinol）││││⒉驗前含袋毛重5.7265公克，鑑││││驗取用0.0263公克。│├──┼──────────┼──────────────┤│3│IPHONE手機1支（含│⒈IMEI碼：000000000000000│││SIM卡1張）│⒉SIM卡號碼：0000000000號│└──┴──────────┴──────────────┘