裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第963號刑事判決
裁判日期：民國100年08月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第963號上訴人即被告 葉人豪 選任辯護人 王森榮 律師
賴柏宏 律師 鄭婷瑄 律師上訴人即被告 方泓剴 選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
100年度訴字第50號中華民國100年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第30690號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於葉人豪附表編號二販賣第三級毒品；方泓剴附表編號
三、六販賣第三級毒品，暨渠等定執行刑部分，均撤銷。葉人豪犯附表編號二販賣第三級毒品罪，處附表編號二宣告刑欄所示之刑。
方泓剴犯附表編號三、六販賣第三級毒品罪，分處附表編號三、六宣告刑欄所示之刑。
其他上訴駁回。
葉人豪上開第二項撤銷改判即附表編號二部分所處之刑，與上訴駁回即附表編號一部分所處之刑。應執行有期徒刑叁年貳月，扣案之CHT手機壹支（序號：000000000000000號，內含0000000000號SIM卡壹張）、愷他命壹包（驗前淨重為零點壹玖叁公克，驗後淨重為零點壹捌捌公克）均沒收：未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
方泓剴上開第三項撤銷改判即附表編號三、六部分所處之刑，與上訴駁回即附表編號四、五、七部分所處之刑。應執行有期徒刑伍年，扣案之愷他命壹包（驗前淨重壹點零壹壹公克，驗後淨重壹點零零陸公克）、NOKIA手機壹支（序號：000000000000000號）均沒收；未扣案之0000000000號
SIM卡壹張沒收，如不能沒收，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、葉人豪及方泓剴均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟均意圖營利，各自基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別於附表所示之時間、地點，各自以附表所示方式販賣如附表所示數量、價格之愷他命給附表所示之人。嗣經警實施通訊監察及搜索後，於99年9月28日先後查獲葉人豪、方泓剴，並在葉人豪高雄市○○區○○○路○○號5樓之3居處扣得其所有供本件聯絡販毒使用之CHT手機1支（序號：00000000000000
0號，內含0000000000號SIM卡1張）、 含愷 他命成分白色粉末1包（驗前淨重為0.193公克，驗後淨重為0.188公克）等物：在方泓剴高雄市○○區○○街25之26號8樓處扣得渠所有供本件聯絡販毒使用之NOKIA手機1支（序號：000000000000000號，原裝載未扣案之0000000000號SIM卡1張）、含愷他命成分白色晶體粉末1包（驗前淨重1.011公克，驗後淨重1.006公克）等物，始悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局及高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查證人 劉明禕 、 吳佩 錡、 蕭志誠 於偵查中經具結後所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符前4條（刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，除上揭所述外，本判決所引用之其他各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示證據能力不爭執而同意作為證據（見本院卷第90頁正面）或未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第15
9條之5規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告葉人豪對前揭事實欄所載附表編號1、2之犯罪事實，於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第43頁、本院卷第96頁背面），且於檢察官偵查階段羈押訊問中坦承：
「我認罪，我有販賣愷他命」等語（見偵聲611號卷第14頁背面），核與證人劉明禕於警詢、偵詢時；證人 葛智偉 於偵訊時之證述均相符（見警卷第51-57頁，偵卷第4-6、181-
183頁），並有海巡署南部地區巡防局 臺南市 機動查緝隊指證照片、門號0000000000號之通訊監察譯文及扣案之前揭CH
T手機1支在卷可稽（見警卷第58頁，通訊監察譯文卷第32頁），復有扣得之白色粉末1包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，含愷他命成分（驗前淨重為0.193公克，驗後淨重為0.188公克），有該院100年2月25日檢驗報告為憑（見原審卷第56頁）。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將其持有之毒品交付他人。而毒品愷他命價格不貲，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。是販賣利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則屬同一。本件被告葉人豪業已坦認於附表編號1、2所示之時間、地點，販賣如附表編號1、2所示數量、價格之愷他命給附表編號1、2所示之劉明禕、葛智偉等情，已如上述，足認被告上揭2次愷他命之有償交易行為，確係基於圖利之本意，甚為明灼。故被告葉人豪上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本件被告葉人豪部分事證已臻明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、被告方泓剴上開事實欄所載附表編號3至7所示之販賣愷他命犯行，業據被告方泓剴於偵查及本院審理中均坦承不諱（偵查卷第53至55頁、本院卷第96頁背面），復於檢察官偵查階段法官羈押訊問中坦承：「我有販賣愷他命」「對於檢察官認為我有販賣愷他命的事實，沒有意見，我認罪」等語（見聲羈843卷第9至11頁；偵聲611號卷第12頁），核與證人劉明禕於偵查（偵查卷第41頁）、 吳珮錡 於偵查及原審（偵查卷第187頁、原審87頁）、蕭志誠於偵查及原審（偵查卷第170頁、原審卷第99至92頁）結證情節相符，並有扣案如事實欄載之手機、白色晶體粉末1包足憑，並有通訊監聽譯文可按，而扣案白色晶體粉末1包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，含愷他命成分（驗前淨重1.011公克，驗後淨重為1.006公克），有該院100年2月25日檢驗報告為憑（見本院卷第60頁），事證已明。雖被告方泓剴於原審曾爭執否認附表編號3、5、7販賣愷他命犯行，且被告方泓剴之辯護人於本院辯護稱：被告方泓剴交付愷他命給他人，並無營利意圖，應僅是轉讓行為云云。經查：
1、被告方泓剴有以渠所持用之0000000000號電話，於：⑴民國99年4月30日凌晨0時52分57秒、57分42秒、99年5月11日夜間8時38分55秒與證人劉明禕為以下對話：「劉：你在哪裡？方：我在三民區。劉：三民區那邊？方○○○區○○路這邊。劉：十全路喔，我在建國路這邊去那邊，你要在哪邊等我？方：十全路坎城電影院好了。劉：喔，好。方：坎城裡面好了，打電動裡面。劉：好，『那個小的』。方：小的？劉：嘿。方：好。劉：剩下的見面再說。方：好。」、「劉：我到了。方：你到裡面了嗎？劉：我走進來了。方：我也走進來了。」、「劉：你在哪裡？方：我在大立這邊，不過我沒有『小的』，『大的』你要嗎？劉：『大的』你說多少？方：1700。劉：多少？方：1700，不然我晚一點才有。
晚一點差不多11、12點。劉：喔」（見通訊監察譯文卷第71、72頁）；⑵於99年5月30日下午4時1分3秒、6月11日下午2時59分40秒、下午4時24分27秒與證人吳 佩錡 為以下對話：「方：我現在只有『下面』，要晚一點才有那個。吳：要多晚？方：我不知道。你看要不要，現在只有『下面』。吳：只有下，下多少？方：300。吳：『2件』，我的那個呢？方：哪邊？吳：媽祖港橋這邊。...要往五甲方向肯德基這邊。方：喔...我到了打給你。」、「吳：你那邊是
300還是500的？方：300的。吳：好，那我先跟你拿...方：100個是不是？吳：什麼100，先拿600。方：600，你在哪呢？吳：我家。方：等一下嗎？...吳：差不多4點那邊可以嗎？方：4點多好嗎？吳：你不要超過4點半喔！方：好。」、「吳：你到了嗎？方：恩。吳：好。」（見通訊監察譯文卷第40、43頁）；⑶於99年5月30日下午4時14分2秒與證人蕭志誠為以下對話：「（前略）方：我現在目前剩『5杯涼的』。蕭：大杯涼的喔？方：嘿阿，小杯涼的都賣完了。...蕭：要很晚嗎？方：差不多10點。蕭：沒關係，我跟你拿大杯的。方：好。蕭：我回去打給你。方：好。」（見通訊監察譯文卷第40頁），業據渠所不爭，且經證人劉明禕、 吳佩錡 、蕭志誠確認無誤（見偵卷第41、170頁），並有通聯調閱查詢單在卷可稽（見偵卷第148頁），應堪認定。
2、被告方泓剴於警詢、偵查中，經警方、檢察官提示前開與證人劉明禕、吳佩錡之通話譯文後，自承：「99年4月30日我賣新臺幣（下同）1000元的愷他命給劉明禕，地點不記得」、「99年5月30日我把價值300元的愷他命給劉明禕」、「99年5月30日我賣300元的愷他命給佩錡，我們約在鳳山區的肯德基門口交易，她拿300元給我，我拿2包愷他命給她」、「99年6月11日對話內容也是我賣愷他命給佩錡，我賣她2包愷他命，收600元，地點在五甲的特力屋後方停車場」、「因自己有在玩愷他命，自己用剩的別人會用現金向我購買」等語綦詳（見警卷第31、32、36頁，偵卷第54-55頁），也於審理時稱：「99年4月30日該通電話內容是證人劉明禕要向我拿愷他命，我有拿愷他命給劉明禕、他也有給我錢，我賣他1000元」、「99年5月11日該通電話內容也是說愷他命，最後我賣證人劉明禕1000元」、「有關附表編號6該次販賣愷他命給吳佩錡部分承認」、「我承認有拿愷他命給吳佩錡2次」、「我有拿愷他命給蕭志誠，『5杯涼的』是指蕭志誠要向我拿愷他命等語」等語明確（見原審卷第13、14、16、43頁、第80頁反面），核與證人劉明禕於警詢、偵訊時時稱：「99年4月30日我和方泓剴聯絡購買愷他命，小的是指小包1公克的，大的是5公克。我向方泓剴買3公克的愷他命，共3包，價錢是1000元，交易地點在高雄市區，詳細地點不記得」、「上開99年5月11日的對話我也是要跟方泓剴買愷他命，我要拿小的，但他一開始說只有大的，說晚一點才有小的。當天比較晚時，我和他約在自強路、民生路附近交易，我跟他買1000元、3小包的愷他命。譯文中方泓剴有問我要5個還是1000，我跟他說要1000，就是3小包之意。」等語（見警卷第53-54頁，偵卷第41頁）；證人吳佩錡於偵訊及原審審理時所述：「99年5月30日的對話是我以2公克300元的價格向方泓剴買愷他命，我們約在馬祖港橋往五甲方向的肯德基交易。下午4時1分通話後，約15至20分鐘我們見面。前揭我和方泓剴於99年6月11日下午2時59分、4時24分之對話內容，第1通電話問方泓剴300還是500是問價錢。之後，我向方泓剴買2小包的愷他命，價錢是600元，交易地點在我四維四路住處附近，交易時間是於下午4時24分通話後，我錢有給他，愷他命也有拿到」、「先前和方泓剴、朋友聚餐時，就知道方泓剴有在賣愷他命，所以於99年5月30日、6月11日2次打電話都是要跟方泓剴買愷他命，且在電話中已就數量、價格、交易地點談妥」等語（見偵卷第170、187頁，原審卷第85-87頁，甚至於原審審理時對於「妳電話中都已經講好了價格、包數、交易地點，這樣不是購買否則是什麼？」此問題，以「沈默點頭」之方式回應（見原審卷第87頁）；及證人蕭志誠於偵訊及原審審理時證陳：「99年5月30日夜間10時許，我有打電話給方泓剴，要買2000元、5包的愷他命，就是譯文中所指『大杯的』，交易地點則在方泓剴住處附近的郵局。見面時方泓剴有將愷他命給我，但我實際只交付1000元，尚欠1000元」等語（見偵卷第170頁，原審卷第88-92頁）均相符，並經證人劉明禕、吳佩錡、蕭志誠指認被告方泓剴無誤，有警詢筆錄、海巡署南部地區巡防局臺南市機動查緝隊指證照片可考（見警卷第54、59頁，偵卷第122、124、131、134頁）。再審酌證人劉明禕、吳佩錡、蕭志誠上開所言均經其等具結在卷（見偵卷第43、173、175頁），衡情應無故意必要設詞誣陷被告方泓剴，自陷己受偽證罪追訴處罰之風險，所述亦與前開譯文所示被告方泓剴與證人劉明禕、吳佩錡、蕭志誠談妥販賣愷他命之數量、金錢及交易時地之情節相吻合，是其等所言均值採信。從而，被告方泓剴有於附表編號3-7所示之時間、地點，販賣如附表編號3-7所示數量、價格之愷他命給證人劉明禕、吳佩錡、蕭志誠等人，應屬事實。
3、衡情販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（參照最高法院87年臺上字第3164號判決意旨）。況查，販賣毒品之販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年臺上字第1651號判決意旨參照）。查被告方泓剴有於前揭對話中與證人劉明禕、吳佩錡、蕭志誠等人約定交易之愷他命數量、金額、時間、地點，並確有交付約定之愷他命給該些購毒者，且收取現金之行為，詳如前載，而按毒品價格昂貴、取得不易，自客觀以言，倘無利可圖，被告方泓剴何需為上開行為，況被告方泓剴於99年9月28日法官羈押訊問時坦承販賣愷他命，會賺差價等語（見聲羈843號卷第9頁）。據此，被告方泓剴應有從中獲取利益，具營利之意圖至堪認定。
4、至證人吳佩錡固於偵訊時曾稱99年5月30日即附表編號5該次被告方泓剴未向其收錢，是送其吃的等語（見偵卷第170頁），然其之後又向檢察官稱：該次其確實有交付300元給被告方泓剴，上次說送其吃的是另外1次，因時間較久，約見面地點相同，所以搞混了等語明確（見偵卷第187頁）。
另其於原審審理時雖改稱：「附表編號5、6所示2次，方泓剴都是請我，沒有金錢交易，我因覺得不好意思，所以於附表編號5該次有塞1、200元給他，就只有這1次而已」等語（見原審卷第82-83頁），但經檢察官質疑為何於偵訊時所述不同，是否於偵訊時作偽證，其又改稱：「附表編號
6該次我也有給方泓剴600元。附表編號5、6所示2次我原本都是要向方泓剴買的，但方泓剴沒收錢，我就塞給他幾佰元，總共給了2次」等語（見原審卷第84頁），顯然其所述被告方泓剴未收錢乙節，不無袒護之意，甚或有誤記之情事，尚難以之作為對被告方泓剴有利之認定。
5、另起訴書附表編號7雖載被告方泓剴販賣0.6公克之愷他命給證人蕭志誠，然審酌證人蕭志誠於原審審理自承0.6公克是其猜的等語甚明（見原審卷第88頁反面、第90頁），自應以其上述之愷他命5包較為可採，爰更正如附表編號6所示。再起訴書附表所載之販賣時間，本院參酌前述證人之證述、相關通訊監察譯文，認應以本判決附表所載之販賣時間較符事實，亦更正如本判決附表所示，併予指明。
6、綜上所述，被告方泓剴於原審及渠辯護人前揭所辯均不可信，本件事證既明，被告方泓剴之犯行堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑部分
1、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得販賣。核被告葉人豪、方泓剴所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
被告葉人豪附表編號1、2；方泓剴就附表編號3至7所為之數次販賣犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
2、按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑。所謂於偵查中及審判中均自白，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。舉凡刑事法律之解釋，不論為實體法或程序法，其最重要之原則迨為對被告有利之原則。本條項之規定，既為於偵查中及審判中均自白，而非於偵查中及審判中之每次陳述均自白，則被告在偵查中歷次陳述只要曾經自白（一次以上），且在審判中歷次陳述亦曾經自白（一次以上），解釋上即符合該條項之規定（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第26號決議參照）。而所謂自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（最高法院99年度臺上字第6544號、第4878號判決意旨參照）。
3、又所謂偵查中自白，係指依刑事訴訟法規定，在具犯罪偵查、證據蒐集等職權之檢察官、司法警察官、司法警察及其他有偵查職權之公務員訊問、調查中自白者而言（最高法院87年度臺上字第1257號判決要旨參照）。而前開規定之立法目的在於使製造、販賣、運輸、轉讓毒品案件之刑事訴訟程序能儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路。檢察官是否傳喚被告，事涉檢察官職權行使，被告縱有自白犯罪之意也不必然有機會於檢察官偵查中自白犯罪。倘因司法程序運作之結果剝奪被告適用現行毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑的機會，顯然違反平等原則。
4、經查被告葉人豪所為附表編號1所示犯行，乃檢察官於訊問證人劉明禕後，未再就此部分犯行提訊被告，即行起訴（詳見偵卷第40-41、56-57頁），是被告葉人豪不論向司法警察（官）、檢察官均無就此部分為自白之陳述機會，而被告葉人豪於原審及本院審理中就附表一編號1所示之犯罪事實已全部自白，若僅因被告葉人豪於偵查中未曾就附表編號1部分應訊而無從自白，即認不得適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，則與該條鼓勵被告自白認罪，使該案件之刑事訴訟程序能儘早確定之立法目的不符，並將無法主動應訊進而喪失自白機會之不利益歸於偵查中屬於被動造之被告，顯失事理之平。同此論理，就附表編號2部分，檢察官於訊問證人葛智偉後，亦未曾提訊被告葉人豪，旋即起訴（見偵卷第181-190頁），被告葉人豪同無機會於偵查中自白，而於原審及本院審理時被告葉人豪也對此部分犯行坦認無諱，本院因認此情形於上開規定宜從寬解釋，被告葉人豪就附表編號1、2部分於偵查中雖未及自白，嗣於法院審理中則就附表編號1、2全部之犯罪事實為自白，依前開說明，仍得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑，況被告葉人豪於檢察官偵查階段之法官延長羈押訊問中已坦承：「我認罪，我有販賣愷他命」等語（見偵聲611號卷第14頁背面），即其在偵查階段曾概括坦承販賣愷他命犯行，復於法院審理中坦承附表編號1、2販賣愷他命犯行，益證此部分其得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。再查被告方泓剴於偵查中及偵查階段之法官羈押訊問中，對於附表編號3至7販賣愷他命犯行曾自白犯罪，復於本院審理中再坦承全部犯行，已如前述，依上開說明，被告方泓剴附表編號3至7犯行，均得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
5、被告方泓剴辯護人主張被告方泓剴供出愷他命毒品來源係來自共同被告葉人豪，請求依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑云云。惟查，本件警方經依法對方泓剴、葉人豪長期監聽，得悉被告方泓剴、葉人豪涉嫌販賣第三級毒品罪嫌，乃持法院核發搜索票，於99年9月28日早上7時45分至8時10分，先對共犯葉人豪居處執行搜索，查獲愷他命及葉人豪，復於同日9時10分至10時40分再至被告方泓剴住處執行搜索，查獲愷他命及方泓剴，有搜索票、搜索扣押筆錄、目錄表、通訊監察譯文，及被告方泓剴、葉人豪第1次警詢筆錄可按，顯見警方係先查獲共犯葉人豪販賣愷他命犯行，嗣再查獲被告方泓剴，亦即警方查獲共犯葉人豪並非係因被告方泓剴之供述而來，則被告方泓剴自不符毒品危害防制條例第17條第1項：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之要件，自無從依該條項規定減輕或免除其刑，此部分辯護人所辯自不足採。
6、被告方泓剴及葉人豪之辯護人雖請本院依刑法第59條規定，為被告2人酌減其刑，然查被告2人所犯之毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑為5年以上有期徒刑，且渠2人因偵審中自白減輕後，各罪最低法定刑已得降為2年6月之刑度，本院衡酌本件被告方泓剴、葉人豪所為之販賣第三級毒品，對國家、社會及他人之危害甚大，並無情輕法重情堪憫恕之情況，自無從再依刑法第59條規定予以減輕其刑。
四、上訴駁回部分：原審就被告葉人豪附表編號1、被告方泓剴附表編號4、5、7犯行，認罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項之規定，並審酌被告葉人豪、方泓剴均明知毒品對人體之危害性，為圖私利，竟販賣愷他命，足令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，以及被告葉人豪、方泓剴所販售之愷他命數量、次數、對象、金額，暨參酌被告葉人豪、方泓剴犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別如附表編號1、4、5、7號宣告刑欄所示之刑。並以被告方泓剴所有扣案之NOKIA手機1支（序號：000000000000000號），及未扣案之0000000000號SIM卡1張，乃供本件聯絡販毒使用，業經渠供承在卷（見原審卷第120頁），且該SI
M卡無證據證明已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，且如上開SIM卡1張不能沒收，應追徵其價額。並說明刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條第1項係刑法第38條第1項第3款、第3項但書之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法主意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，此有最高法院66年度第8次刑事庭會議決議可資參照。是依前開決議意旨，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收，本件被告葉人豪如附表編號
1所示之販賣第三級毒品所得1500元部分；被告方泓剴如附表編號4、5、7所示之販賣第三級毒品所得1000元、300元、1000元（就附表編號7被告方泓剴販賣愷他命給蕭志誠部分，證人蕭志誠證稱僅付1000元如前所述，是被告方泓剴就該次販毒所得亦僅有1000元）部分雖均未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定均諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，分以被告葉人豪、方泓剴之財產抵償之。經核原判決此部分認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，被告2人上訴意旨，指摘原判決此部分量刑過重，均無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分：原判決就被告葉人豪附表編號2、方泓剴附表編號3、6犯行部分，據以論處被告2人罪刑，固非無見；惟查：㈠愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議參照）。且以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，祗能於最後一次之販賣於毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決意旨參照）。本件分別在被告葉人豪、方泓剴處遭查獲之愷他命各1包，係違禁物，依上開說明，應於被告
2人最後1次即附表編號2（指葉人豪）、6（指方泓剴）販賣第三級毒品罪宣告沒收，原判決漏未併予宣告沒收，自有未合。㈡被告方泓剴所犯附表編號3販賣第三級毒品罪，其於偵查及本院中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，已如前述，原判決此部分未及審酌而未予減刑，亦有未合。被告方泓剴上訴意旨，執上開㈡理由，指摘原判決附表編號3部分量刑過重，為有理由；另被告2人分別就附表2、6部分，認原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決有上開㈠所述之瑕疵，自應由本院將原判決關於附表編號2、3、6部分及其等定執行部分均撤銷。審酌被告葉人豪、方泓剴均明知毒品對人體之危害性，為圖私利，竟販賣愷他命，足令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，以及被告葉人豪、方泓剴所販售之愷他命數量、金額非多，暨參酌被告葉人豪、方泓剴犯後對此部分犯行均坦承不諱，態度尚可，表示悔意等一切情狀，爰就附表編號2、3、6各罪，分別量處如附表編號2、3、6宣告刑欄所示之刑，以資懲戒。查被告葉人豪所持用之CHT手機1支（序號：000000000000000號，內含0000000000號SIM卡1張），名義申辦人雖為其母，但供其使用長達4、5年之久（見警卷第3頁），屬被告葉人豪所有之物，又用來與證人葛智偉聯絡販毒事宜，為被告葉人豪於本院中供明，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其所犯附表編號2宣告刑欄宣告沒收。另被告方泓剴所有，扣案之NOKIA手機1支（序號：000000000000
000號），及未扣案之0000000000號SIM卡1張，乃供本件聯絡販毒使用，業經渠供承在卷（見原審卷第120頁），且該SIM卡無證據證明已滅失，亦應依同條項規定，於被告方泓剴所犯附表編號3、6宣告刑欄併宣告沒收，且如上開SI
M卡1張不能沒收，應追徵其價額。又本件被告葉人豪如附表編號2所示之販賣第三級毒品所得1800元部分；被告方泓剴如附表編號3、6所示之販賣第三級毒品所得1000元、60
0元部分雖均未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定均諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，分以被告葉人豪、方泓剴之財產抵償之。另在被告葉人豪、方泓剴處扣得之白色粉末1包、白色晶體粉末1包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，均含愷他命成分（驗前淨重分別為0.193公克、1.011公克，驗後淨重分別為0.188公克、1.006公克），有該院100年
2月25日檢驗報告為憑（見原審卷第56、60頁），屬違禁物，且供被告2人販賣之用，應依刑法第38條第1項之規定，分別於渠等最後1次犯行即葉人豪附表編號3、方泓剴附表編號6宣告刑欄併宣告沒收之。而扣案之被告葉人豪所有之記帳本2本及吸食工具1組、NOKIA手機2支（序號：0000000BN26Q7號、0000000號，內含0000000000、0000000000號SIM卡各1張）；被告方泓剴所有之HTC手機1支（序號：000000000000000號，內含0000000000號SIM卡1張）、0000000000號SIM卡1張，亦均無證據證明與本件販賣毒品犯行有關，均不另沒收。
六、定應執行刑部分：本件被告葉人豪撤銷改判部分即如附表編號2宣告刑欄所示之刑，與其上訴駁回部分即如附表編號1宣告刑欄所示之刑所處之刑；被告方泓剴撤銷改判部分即如附表編號3、6宣告刑欄所示之刑，與其上訴駁回部分即如附表編號4、5、
7宣告刑欄所示之刑，本院衡酌刑法第51條數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，其定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，本件被告葉人豪、方泓剴多次販賣第三級毒品行為，每次犯罪手法類似，時間相隔非長，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為之不法性（即多數犯罪責任遞減原則）等情節，並酌參原審之定執行刑，爰定其等應執行之刑，分別如主文第5、6項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第36
4條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第51條第5、9款，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國100年8月19日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官謝宏宗法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年8月19日
書記官吳福連附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───┬───┬────┬───────────┬────────┐│編號│買受人│出賣人│販賣時間│販賣之方式、地點、代價│宣告刑│├──┼───┼───┼────┼───────────┼────────┤│1│劉明禕│葉人豪│99年5月│葉人豪在高雄市○○路與│葉人豪販賣第三級│││││中旬夜間│林森路口，以1500元之代│毒品，處有期徒刑│││││10時後之│價，販賣5公克愷他命給│貳年捌月，未扣案│││││某時（起│劉明禕。│之新臺幣壹仟伍佰│││││訴書誤載││元沒收，如全部或│││││為夜間10││一部不能沒收時，│││││時許）││以其財產抵償之。││││││││├──┼───┼───┼────┼───────────┼────────┤│2│葛智偉│葉人豪│99年6月│葉人豪以事實欄所載CHT│葉人豪販賣第三級│││││7日下午│手機裝載0000000000號SI│毒品，處有期徒刑│││││7時18分│M卡與葛智偉持用之0928│貳年捌月，扣案之│││││後之某時│154666號電話聯絡，約│CHT手機壹支（序│││││（起訴書│定以1800元之對價，販賣│號：三五四四三一│││││誤載為夜│愷他命5公克給葛智偉，│00000000│││││間8時許│並約在高雄市小港區中船│九號，內含○九一│││││）│一村1之6號葛智偉住處│0000000號││││││外交易。│SIM卡壹張）、愷│││││││他命1包（驗前淨│││││││重為0.193公克，│││││││驗後淨重分別為0.│││││││188公克）均沒收│││││││；未扣案之新臺幣│││││││壹仟捌佰元均沒收│││││││，如全部或一部不│││││││能沒收時，以其財│││││││產抵償之。│├──┼───┼───┼────┼───────────┼────────┤│3│劉明禕│方泓剴│99年4月│方泓剴以事實欄所載NOKI│方泓剴販賣第三級│││││30日凌晨│A手機搭配0000000000號│毒品，處有期徒刑│││││0時57分│SIM卡與劉明禕持用之09│貳年拾壹月，扣案│││││許（起訴│00000000號電話聯絡，約│之NOKIA手機壹支│││││書誤載為│定以1000元之對價，販賣│（序號：三五五二│││││99年4月│3包（每包1公克，共3│00000000│││││27日夜間│公克）之愷他命給劉明禕│八四二號）沒收；│││││8時45分│，並依約在高雄市區民生│未扣案之○九八九│││││許）│路某處交易。│八七六○四一號SI│││││││M卡壹張沒收，如│││││││不能沒收，追徵其│││││││價額；未扣案之新│││││││臺幣壹仟元沒收，│││││││如全部或一部不能│││││││沒收時，以其財產│││││││抵償之。│├──┼───┼───┼────┼───────────┼────────┤│4│劉明禕│方泓剴│99年5月│方泓剴以同上手機、門號│方泓剴販賣第三級│││││11日夜間│SIM卡與劉明禕持用之09│毒品，處有期徒刑│││││8時38分│00000000號電話聯絡，約│貳年拾月，扣案同│││││後之某時│定以1000元之對價，販賣│上之NOKIA手機壹│││││（起訴書│愷他命3小包給劉明禕，│支（序號：三五五│││││誤載為夜│並約在高雄市○○路與民│00000000│││││間11時許│生路口附近交易。│八八四二號）沒收│││││）││；未扣案同上之○│││││││00000000│││││││一號SIM卡壹張沒│││││││收，如不能沒收，│││││││追徵其價額；未扣│││││││案之新臺幣壹仟元│││││││沒收，如全部或一│││││││部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。│├──┼───┼───┼────┼───────────┼────────┤│5│吳佩錡│方泓剴│99年5月│方泓剴以同上手機、門號│方泓剴販賣第三級│││││30日下午│SIM卡與吳佩錡持用之09│毒品，處有期徒刑│││││4時1分│00000000號電話聯絡，約│貳年捌月，扣案同│││││後15至20│定以300元之代價，販賣│上之NOKIA手機壹│││││分鐘內之│2公克之愷他命給吳佩錡│支（序號：三五五│││││某時（起│，並約在高雄市鳳山區馬│00000000│││││訴書誤載│祖港橋附近肯德基速食店│八八四二號）沒收│││││為下午4│交易。│；未扣案同上之○│││││時20分許││00000000│││││）││一號SIM卡壹張沒│││││││收，如不能沒收，│││││││追徵其價額；未扣│││││││案之販賣毒品所得│││││││新臺幣叁佰元沒收│││││││，如全部或一部不│││││││能沒收時，以其財│││││││產抵償之。│├──┼───┼───┼────┼───────────┼────────┤│6│吳佩錡│方泓剴│99年6月│方泓剴以同上手機、門號│方泓剴販賣第三級│││││11日下午│SIM卡與吳佩錡持用之09│毒品，處有期徒刑│││││4時24分│00000000號電話聯絡，約│貳年捌月，扣案同│││││許│定以600元之對價，販賣│上之NOKIA手機壹││││││愷他命2小包給吳佩錡，│支（序號：三五五││││││並約在高雄市苓雅區四維│00000000││││││四路5號5樓之3吳佩錡│八八四二號）愷他││││││住處附近之特力屋後方停│命1包（驗前淨重││││││車場交易。│1.011公克，驗後│││││││淨重1.006公克）│││││││均沒收；未扣案同│││││││上之○九八九八七│││││││六○四一號SIM卡│││││││壹張沒收，如不能│││││││沒收，追徵其價額│││││││；未扣案之新臺幣│││││││陸佰元沒收，如全│││││││部或一部不能沒收│││││││時，以其財產抵償│││││││之。│├──┼───┼───┼────┼───────────┼────────┤│7│蕭志誠│方泓剴│99年5月│方泓剴以同上手機、門號│方泓剴販賣第三級│││││30日夜間│SIM卡與蕭志誠持用之09│毒品，處有期徒刑│││││10時許│00000000號電話聯絡，約│貳年拾月，扣案同││││││定以2000元之對價，販賣│上之NOKIA手機壹││││││愷他命5包給蕭志誠，並│支（序號：三五五││││││約在高雄市○○區○○街│00000000││││││25之26號8樓方泓剴住處│八八四二號）沒收││││││附近之郵局交易（蕭志誠│；未扣案之○九八││││││實際僅支付1000元，尚有│0000000號││││││1000元未付）。│SIM卡壹張沒收，│││││││如不能沒收，追徵│││││││其價額；未扣案之│││││││販賣毒品所得新臺│││││││幣壹仟元沒收，如│││││││全部或一部不能沒│││││││收時，以其財產抵│││││││償之。│└──┴───┴───┴────┴───────────┴────────┘